郑贤君:宪法实施:解释的事业——政治理论的宪法解释图式

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2014-05-26

 

摘要: 宪法实施是一个在价值位阶与文本规范地位上俱高于宪法解释的概念。长期以来,我国学界遵循宪法解释等同于宪法争议裁决的思维惯性,在将法官作为宪法解释唯一主体的同时,也将其他国家机关排除在宪法解释主体的大门之外,其结果导致理论与实践中司法中心主义的宪法实施与宪法解释理论占据支配地位,忽视民众与其他国家机关的参与。这既是对宪法文件属性的不当理解,也影响并阻碍了我国宪法实施理论的拓展,局限了其他国家机关运行宪法赋予的实施宪法的权力空间。本文在澄清宪法解释是对宪法规范含义确定与查明的前提下,明确宪法解释不等同于宪法争议裁决;作为规范含义查明的宪法解释是有权实施宪法的各国家机关共同分享的权力,在此意义上宪法解释等同于宪法实施。
关键词: 宪法解释 宪法实施 政治法 司法中心 民主立宪主义

   
    谁有权解释宪法?该问题与谁是宪法的解释者、宪法解释主体属于同一个问题,初看起来似乎并无多少新意,多数学者可能不假思索地回答法院或者法官,特别是对那些熟悉美式或者欧式违宪审查审查理论的学者而言,法院拥有解释宪法的权力且法院是最终的宪法解释者是一个不证自明的答案。但是,这只是一种司法中心主义的宪法解释观,[]也是立基于自由主义之上的立宪主义宪法理论。该理论将法院视为个人自由的惟一保障机构,将民选的政治机关包括行政机关和人民排除在外。[]逻辑上,一则法院有权解释宪法不意味着排除其他机关解释宪法的权力,二则法院有权解释宪法不完全等同于拥有说最后一句话的权力。亦即如果将宪法解释等同于宪法争议裁决,法院是惟一有权解释宪法的机关,也是在面临宪法争议之时有权说最后一句话的机关。我国宪法第67条明确将解释宪法的权力授予全国人大常委会,如果将宪法解释主体狭窄地限定为法院,势必使我国的宪法解释实践与一般宪法解释理论不相兼容,导致实践中与宪法解释密切相关的宪法监督的困境。故而该问题在实质上涉及宪法实施,对其探讨可在一定程度上帮助摆脱西方违宪审查模式主宰我国宪法监督理论与实践的思维困扰。
 
一、宪法解释不等于宪法争议裁决
 
宪法解释是对宪法规范含义的查明和确定。宪法规范语词的模糊、抽象、冲突、遗漏、未预见的发展和再确认是需要通过解释确定其含义的主要原因,[③]在规范意义查明的层面与意义上,宪法解释不能完全等同于宪法争议裁决。
一方面,宪法是最高法,是对国家诸机关下达的最高命令,拘束所有国家机关,包括立法、行政与司法。各种国家机构依据宪法运行其权力都是实施宪法方式之一种,只不过各机关在各自的权限范围内,按照该权力所允许的程序运行此一权力。立法机关实施宪法一是通过宪法修正案的方式,二是制定法律;行政机关依据行政程序在制定行政抽象性规则与颁行具体的行政命令与措施的过程中实施宪法,且不得与法律相抵触;法院的职责是审判。法院在裁决纠纷的过程中解释宪法属于宪法实施,但不意味着法院是惟一实施宪法的机构,并且不是说最后一句话的机关。就特定宪法判例的裁决而言,国会与人民始终保持修正其内容的权力与力量。国会既可以修改宪法,也可以制定法律修正法院的裁决;相对于法院的裁决,国会通过的宪法修正案与制定的法律具有普遍约束力,法院的裁决只拘束个案。另一方面,解释与建构是两个不同的概念,涉及宪法的性质、宪法发展过程中的主导者及宪法解释的具体方法。如果认为宪法属于法律文件,解释就是法官的事情。法官须严格依据宪法文本文字澄清宪法含义,宪法发展是由法官解释宪法确定宪法含义的过程。宪法建构主义者认为,宪法不仅是法律的也是政治的;宪法发展不仅仅是在法官的主导下完成的,它也是一个政治过程,是立法者、行政机关与人民的参与下的互动;在宪法解释方法上,建构主义不单纯依赖宪法的文本文字,而是参照和援引更为广泛的渊源,包括制宪者和批准者的意图、政治哲学与理论、道德乃至不同时代公众的价值共识。
许多国家宪法都以文本方式肯定国会行使宪法解释的权力。美国宪法多条修正案之后规定了国会实施本修正案的权力,这即是以明示方式规定立法机关有权立法方式实施宪法,相反,美国宪法并没有以明示方式规定法院的宪法解释权,表明立法机关实施宪法的权力具备明确的宪法文本依据。我国宪法序言明确规定,一切国家机关、武装力量和社会团体都负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。宪法第62和第67条规定全国人大与全国人大常委会享有监督宪法实施的职责,第67条赋予全国人大常委会解释宪法的权力。以此观之,宪法解释与宪法实施是关联密切的两个宪法概念。虽然在语义学与实际的权力运行过程、方式、程序、效力等方面,两个宪法概念具有明显差异,但是,设若将二者做绝对的分离,势必不能对两概念中的任何一个有全面把握与理解,即实施宪法依赖宪法解释。鉴于各种国家机构实施宪法的权力由宪法明确规定,人民掌握通过全民公决或者选出的代表机关决定宪法内容与含义的最终权力,故而宪法解释不等同于宪法争议裁决,它是民众与各国家机关共同参与下的宪法实施。这是一种民主的立宪主义,也是对司法中心的自由主义立宪观的克服。在此观念之下,所有有权运行宪法授权的国家机关都可能遭遇宪法解释问题。立法机关行使宪法权力制定法律、进行监督、调查、质询等,需要对依据的宪法规范含义进一步予以明确乃至具体化,行政机关依据宪法行使权力需要在明确宪法规范含义的前提下进行,法院在裁决宪法争议时对相关宪法条款进行解释,为裁判确立标准。
尤有进者,宪法解释不仅在规范查明与确定的意义上等同于宪法实施,且无论在价值位阶还是在宪法文本规范地位上,宪法实施都高于宪法解释。何者认定宪法实施的价值位阶高于宪法解释?制宪的目的是为了在实际生活中贯彻宪法确立的理念、精神、原则与规范。作为确立国家基本政治制度与根本任务的最高法,各机关通过实施宪法实现宪法设定的基本政治秩序,查明宪法规范含义只是实施宪法过程中遭遇的问题,因而在价值位阶上低于宪法实施,是第二位的。同时,宪法文本规范地位清楚表明宪法实施的优位性。我国宪法文本共在三处使用“实施”一词。一次是序言最后一句,一次是第62条第二项规定全国人民代表大会监督宪法实施的职责,一次是第67条第一项明确全国人大常委会监督宪法实施的职责。“宪法解释”只出现过一次,即第67条第一项。美国宪法在多处使用“实施”一词,多项修正案之后规定国会有权以“适当的立法方式”实施,授权国会通过制定法律进一步明确修正案的含义、内容、标准、程序与具体方法,而“解释宪法”或者“宪法解释”一词却没有在美国宪法文本的任何地方出现,甚至没有出现在规定司法权的第三条中,意味着在价值位阶与规范地位上,确保宪法遵守和执行的宪法实施是第一位的,明确宪法规范含义的宪法解释是第二位的,具有从属性。
 
二、政治法决定多重宪法解释主体共存
 
对宪法属性的认识决定持何种形态的宪法解释观。美国法学家德沃金承认,对宪法的道德阅读是一种“贯彻政治宪法的特定方法”。[④]如果仅将宪法作为一个保护个人权利的法律文书,则宪法解释等于宪法争议裁决,法院作为自由的保护者是惟一有权解释宪法的机关,且这一过程是被动的,其发动遵循司法程序由当事人向法院提出。如果在承认宪法的法律性的同时接受宪法是一个政治文件,认为宪法不仅分配政府权力,还包含一系列原则性规定,则宪法解释不能完全等同于宪法争议裁决,法院也非惟一有权解释宪法的机关,所有国家机关都有权在运行自身权力的过程中解释宪法,其他国家机关制定法律实施宪法是落实保护基本权利和个人自由的常态与主要方式,且这一过程是主动的,是以区别于法院的司法程序的民主的政治程序进行的,法官亦可以宪法为依据裁决宪法争议,保护个人权利的过程中可采取更为开放的方法解释宪法,容纳政治哲学与道德。
宪法文本凸显了宪法具有双重属性的政治法特点,即宪法是政治文件与法律文件的综合。与作为争议裁决规则的普通法律相比,宪法包含了诸多具有雄心与抱负的条款。无论从发生学还是宪法发展史角度视之,宪法的法律性都是后发的,并非作为宪法的原初形态而存在。这一点可从以下几方面得到证明:
首先,宪法是一国人民针对其命运的所做出的基本政治抉择。人民掌握通过全民公决或者选出的代表机关决定宪法内容与含义的最终权力,这是宪法政治性的首要体现。许多国家的学者同意将作为整体的“宪法”(constitution)与作为法律的宪法(constitutional law)加以区分。德国宪法学家施密特关于绝对宪法概念与相对宪法概念的界分包含了这一内容,发展了著名的“宪法”与“宪法法规”的二分法;[⑤]美国宪法学家却伯接受将宪法与宪法法律之间的差异,认为宪法是一个整体,并非仅仅是互不联系部分的集合;[⑥]我国民国时期的宪法学者在引介域外宪法理论之时区分了“宪章”与“宪律”。[⑦]其一,宪法的产生是一个政治斗争过程。作为历史的产物,现代意义上的宪法产生的时间不仅远远晚于普通法律,而且是各种政治与社会力量与王权斗争的产物,这一过程是政治的,而非法律的。其二,宪法文本的制定是以人民的名义进行的,体现了社会全体人民的意志和利益。这方面典型的代表是卢梭的公意论、全民意志等,此外尚有神意论、统治阶级的意志和利益论等,[⑧]宪法被视为一国人民自主决定其命运与前途的一个基本政治决定。[⑨]美国宪法序言开篇以“我们美国人民……”阐明制宪目的,我国宪法序言宣称宪法是“中国各族人民奋斗的成果”的法律形式。这也是人民主权原则的宪法体现。其三,早期宪法并非作为法律文件而存在,仅仅是为国家政治指明方向,确立原则,具有宣示性。英国宪法、美国宪法与法国宪法均可提供这方面的证明。作为世界上最早的立宪国家,英国并无现代意义上的成文宪法,虽然存在着各种形式的宪法性法律,但这些议会按照普通法律程序制定出来的法律文件难以与按照特殊程序制定、由制宪会议制定的成文宪法同日而语。作为宪法核心理念的有限政府与法治无疑是以理念与原则的方式约束英国政府的施政过程。美国宪法虽然规定法院适用宪法,但是,对比国会实施宪法的宪法授权,其规定相对隐晦,司法审查是马歇尔担任首席法官期间通过判例确立的宪法权力。法国长期没有违宪审查,直至1958年宪法之前,保护公民基本权利的“人权宣言”一直作为宪法序言,宪法诸项规范只是为政府设定权力与分配的政治秩序。其四,宪法变迁的危急时刻通常由人民或者政治机关而非法院决定。美国学者阿克曼提出的“宪法三时刻”理论尤其体现了宪法政治性的观点,认为决定美国宪法发展的三次历史时刻,即建国、重建(南北战争)与新政时期俱为人民与政治家联合而非法院单独决定宪法的内容,从而导致了美国宪法的重大变迁。[⑩]
其次,宪法是分配政府权力的文件,各国家机关需实施宪法授予的权力。宪法不仅是公民个人的“权利保障书”,还分配政府权力,这是宪法作为政治法的又一有力表征。宪法概念关于宪法是有关国家机构组织、程序、规则的认识准确反映了宪法的这一特征。在司法审查确立之前,宪法的首要任务并非以法院为中心通过裁决立法的合宪性保障个人基本权利,而是关注政府机构与组织的运行。法国宪法理论早期仅以政府机构为中心,宪法委员会的实践才使基本权利保障成为宪法理论与实践的中心问题之一,宪法理论由最初关心政府制度机构转向实质的基本权利保护。[11]在美国,人权法案作为宪法理论与教学的中心是晚近的事情。美国法学院的宪法教学关注个人权利只有40年的历史,始自上个世纪60年代之后。此前,宪法课程的重心置于联邦主义、权力分立、商业条款等,较少讲授个人权利。“读者应被提醒除了界定与保护个人基本权利外,宪法还运行三种主要功能:建立全国性政府;控制全国政府与各州之间的关系;确保政府自身的永续存在。”[12]结构主义(structuralism)因此成为美国法院宪法解释的主导方法之一,[13]用以处理联邦中央政府各机构之间以及中央与各州之间的权限争议。政府各机构运行宪法赋予的权力是实施宪法、确保宪法秩序得以运行的常态。在实施宪法授权的过程中,各国家机构势必需确定某一特定宪法规范含义的具体含义,这离不开宪法解释。
第三,宪法具有原则性,需国家机关通过解释平衡原则之间的冲突,确保最优。宪法包含了一些原则性规定,包含了一国人民的政治抱负与价值判断,这些原则为国家确立任务与发展目标。美国宪法序言的宣示性规定属于原则,为国家政治指明了方向。在很大程度上,宪法的政治法属性是通过宪法条款的原则性予以体现的,这也构成宪法与政治的区别。宪法之不同于政治在于宪法为政治确立基础、设定界限、规定原则,实现政治的正义性。除此之外,宪法的原则性还体现在以下两方面:一是宪法不同于普通法律,它是规范国家与人民关系的法律文件;二是宪法是最高法,是法律的法律。法院以宪法为依据裁决普通法律与行政行为合宪性的过程中,包含了重要的价值判断。这一判断是政治的而非法律的,不能简单等同于法官适用法律裁决民事纠纷与受理刑事指控。相当一部分美国学者和法官承认宪法的原则性,且该问题与司法能动原则联系在一起。德沃金认为宪法条款须以道德方式阅读方能准确阐明宪法含义。[14]却伯虽然不完全同意德沃金的观点,但认为起码宪法的一部份条款属于原则,并认为宪法是原则和规则的结合体。却伯认为,《权利法案》的诸项条款是原则而非规则,第一修正案规定的言论自由是典型的原则性条款。[15]除德沃金和却伯外,美国左派宪法学者广泛承认言论自由、正当法律程序与平等保护都属于原则性条款,认为这些条款“表达了国家的理想,建立了一个‘意义的王国’”。[16]以言论自由为例,受制于当时的科技发展水平,制宪之初的言论形式较为单一,如果将宪法视为具体规则,宪法文本文字的清晰含义无法包容当今社会的多重言论;只有将言论自由条款视为原则而非规则,顺应变化与发展的多重言论形式才能获得更为广泛的宪法保护。
第四,宪法规范的抽象性需要各机关在运行权力的过程中通过解释补充内容。抽象与原则不同。原则具有不确定性,包含了道德与价值判断;抽象是指不具体、含混和模糊不清。针对却伯关于宪法规范特别是第一修正案言论自由条款具有抽象性,须补充具体内容而具有原则性的观点,斯卡利亚不予苟同,认为却伯混淆了原则与抽象的区别。[17]第一修正案的言论自由条款属于抽象而非原则。宪法规范包含许多类似言论自由的抽象条款,但并非意味着它们具有原则属性。仍以言论自由条款为例,言论自由中的“言论”一词具有模糊性,其内涵着重于“表达”,其价值侧重于“表现”,故而言论自由通常被归于“表现自由”的范畴,但其外延并非十分确定,而是具有多义性。特别是随着科技与通讯技术的发展,许多表达或者表现行为可归入“言论”的范畴。除言辞形式之外,出版、集会属于表达行为的延伸;报纸、广播、杂志、电视、网络亦从属于表达之列;在否定的意义上,沉默是表达的反向形态;以肢体与行为等方式从事的表达行为被称为“象征性言论”,等等。特定形式的表达行为是否被认为属于“言论”构成第一修正案的保护范围,需法官在个案中根据案件事实决定。这表明,宪法规范的抽象性不等于宪法的原则性,需要法官通过解释补充规范内容形成意义不能等同于为政治奠定基础与指明方向意义上的原则。相对于普通法律,宪法规范的抽象性尤为明显。作为分配政府权力的文件,各国家机关在实施宪法授权的过程中,多数规范须通过解释进一步补充其内容。
第五,宪法是活的文件,需要通过解释容纳某些基于道德与共识产生的内容。宪法究竟是“死”的文件还是“活”的法律是一个富含争论的问题,该问题构成美国司法克制与能动主义的理论分野。保守派宪法学者和法官批评“活性宪法”概念将法律融进太多的政治成分。但是,就双方所持的观点来看,保守派与自由派宪法学者均不排斥这一认识,即人民而非法院拥有决定宪法内涵的最终权威。这实际上认同某些基于道德与共识产生的价值判断进入宪法解释的空间,也是容许政治力量决定宪法内容的基础。针对服刑人员要求法院救济其冤情的申诉,美国最高法院首席法官伦奎斯特在其《活性宪法的理念》一文中援引大法官霍姆斯的观点对此作出了精辟阐述。作出申诉的服刑人员认为法院是当代社会的良心之声,也是现代人类尊严概念的尺度,要求法院宣布对他们的指控构成违宪且不能容忍。伦奎斯特回应法院并非是解决所有问题的万应良药,特定问题的解决须诉诸其他国家机构。这就是说,即使是最保守的法官也认同宪法具有“活性”成分,承认宪法与法院并非是万能的。霍姆斯的宪法观表达了某种活性宪法观念,因为“生活的发展即使是最有天才的先辈也无法完全预见”,先贤的贡献仅在于前辈与后代用无数鲜血与汗水“创建了一种政府组织”。 [18]
 
三、宪法解释的最终机构和权威
 
美国最高法院曾经宣称:“没有任何宪法和美国法律所授之权比所授本法院最终和最后裁决所有宪法和法律案件的权力更加明确。”[19]针对这一点,美国学者认为,法院所宣称的受理裁决因宪法引起的争议的权力远远不能等同于政府其他机构在运行其权力过程中的宪法解释。[20]这意味着在美国,宪法解释是一个非常宽泛的概念,宪法解释在很大程度上等同于宪法实施,且与政府各部门的宪法授权范围有关。各国家机关,包括联邦与州,都享有在自身权限范围内解释宪法的权力。美国左派和右翼宪法学者都同意削弱甚至取消司法机构。前者代表为伯克,后者为图施耐特。[21]虽然两学者的观点不乏激进,但在一定程度上可反映美国宪法学家的共识,即立法和行政机关实施宪法足以保证宪法的良好运行,法院之外的其他国家机关具备解释宪法的正当性与充分性,虽然其充分性值得商榷。
许多宪法理论著作明确表示,在美国,法院既非唯一的宪法解释者,也非当然的最终解释者。贝克说道:“自从1803年以来,法学院的答案是美国最高法院,但这却是一个相当不完整的答案。只要考虑到总统宣誓遵守、保护与捍卫宪法,立法机关的成员宣誓支持本宪法,以及州政府三机构的所有成员的宣誓。解释宪法的第一条线是运行其政府权力过程中的联邦与州政府的所有官员。”[22]“关于谁是宪法的解释者的答案是,所有的联邦和州政府部门都被要求在运行其日常的政府责任的过程中解释宪法。”[23]有作者甚至说道:“我们感觉有一种强烈的义务提醒读者注意,本书中插入的诸多最高法院的意见并不意味着法官是宪法的最终解释者。”[24]美国宪法理论对宪法解释并非狭窄地界定为司法宪法解释,而是在将宪法解释等同于宪法实施的脉络与背景下开展对这一问题的探讨的,其回答高度类似于我国宪法序言与第5条对实施宪法的定义与内容。
关于谁有权解释宪法,美国社会一直存有争论,该问题在宪法制定之初就已经引起重视。此处存有一个明显的概念之间的互用或者指代,这就是宪法实施与宪法解释,讨论者大都在没有充分说明的情况下将宪法实施等同于宪法解释,甚至认为就两概念的文本地位而言,宪法实施明确高于宪法解释,特别是法院的宪法解释,虽然宪法规定了法院在裁决案件中可以援引宪法,但法院解释宪法的权力是在其后宪法实践的开展过程中确立的,宪法实施则是制宪之时宪法文本的明确规定。在美国,制宪之初的总统杰佛逊、南北战争时期的林肯以及新政时期的罗斯福都明确宣布总统与立法机关拥有与司法机关同等的宪法解释权威。立法机关解释宪法的权威来自于“制定适当法律”,其依据是宪法第一条第八款的“必要和适当”条款,以及第13、14、15、18、19、23、24、26条修正案之后附加规定的“国会有权以适当立法实施”相关条款的规定。总统解释宪法的权威来自宪法规定的总统有权遵守、保护与捍卫宪法,总统在就职前应作如下宣誓或郑重声明:我谨庄严宣誓(或郑重声明),我一定忠实执行合众国统职务,竭尽全力,恪守、维护和捍卫合众国宪法。”法院解释宪法的权威来自于宪法第3条规定的法官有权依据宪法裁决争议。该条规定:“一切基于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力所缔结的及将缔结的条约而产生的普通法的及衡平法的案件。”这表明,美国宪法文本支持这一观点,即由不同的国家机构分享宪法解释的权力。
但是,美国宪法理论与实践在关于谁是最终的宪法解释者的问题上却存有高度不一致,特别是当对宪法含义存有争议之时。普遍的观点认为,国会不适合担当这一角色,因为国会仅仅是民选的代表,并非全体人民。杰佛逊认为该问题在根本上是须诉诸于人民解决的事情,即当政府的不同部门对宪法的确切含义存有争议之时,由各州的人民召开制宪会议或者州代表会议讨论宪法的含义。[25]就美国宪法实践的实际情形而言,公众普遍接受司法在解释宪法,澄清宪法含义,阐明何者为宪法的权威,但亦须视具体情形而定。对于某些特定问题,法院明显认为不属于司法机构管辖的范围,而将这类问题留给肩负政治责任的立法机关,政治问题理论就是明显的例外。总统对战争承担更多的责任。总统可在真正的军事紧急状态下推翻宪法设定的程序不宣而战,并不被视为违宪。但在涉及刑事程序问题上,相较于立法和行政机关,法院拥有更多的解释权力,特别表现在收集和运行特定种类的证据方面。具体而言,究竟谁是宪法的最终解释者主要有三种理论,即司法至上、立法至上与部门主义。
公众普遍接受司法解释宪法的权威。确定何者为宪法既有深厚的渊源,也源于马歇尔在担任首席法官过程时的推理。在批准宪法过程时,反联邦党人担心法院解释宪法可能导致施加于州专断权力。汉密尔顿在《联邦党人文集》中阐述法院解释宪法的理论依据。[26]马歇尔在马伯里诉麦迪逊案件中通过三方面进一步明确法院解释宪法的权力:其一,美国宪法第6条规定宪法是高于普通法律的法律;[27]其二,阐明宪法含义是司法部门的职责范围;其三,法院在案件中须援引宪法裁决普通法律是否违宪。[28]
认真宣称立法机关在宪法解释过程中居于至上地位并不常见。虽然自南北战争之后,美国社会一度有一种强烈的倾向推动立法机关在解释宪法过程中的至上权威,但这一趋势并未取得支配地位。建国之初,针对杰佛逊政府发动的弹劾联邦法官的行为,首席法官马歇尔非常担心,曾经私下建议将否决联邦最高法院意见的权威置于国会手中。[29]一度有一种观点认为,应将司法的上诉管辖授权参议院行使,但是,这些观点都没有取得支配地位,并且需要修改宪法。[30]法院承认国会制定法律,特别是制定涉及个人权利方面的法律的优先地位,法院假定国会制定的有关个人权利的法律是合宪的。但在其他方面,法院不认为国会是最终的宪法解释者,国会仅仅是人民代表,而非人民全体。
很少总统公开宣称政府在解释宪法过程中的至上性,但是,根据具体情形,总统在特定问题上享有宪法解释的优先权。这部分是出于宪法的明确规定,部分是依据所处理事物的性质,部分是法院谦抑的结果。历史上,许多总统公开宣称总统拥有与司法同等的宪法解释权力,如杰佛逊、杰克逊、林肯与罗斯福。在涉及叛国案件的审理时,杰佛逊将自己的首席检察官作为顾问解释宪法[31]。在涉及美国银行是否合宪的问题上,杰克逊认为他自己就是人民的裁决者,投票支持继续美国银行的存在。[32]林肯总统从来不承认首席法官塔尼在斯科特一案中的裁决。[33]罗斯福以改变最高法院组成抗议法院否决其新政法令的裁判。这些都表明,宪法解释并非是由法官垄断的事情。鉴于宪法确立的三权分立原则,政府各机构都有在其权力范围之内运行宪法解释的空间,而究竟何者解释是最后的,取决于事物的性质。
由此可见,宪法解释、监督宪法实施与宪法实施三概念关系密切。不仅监督宪法实施与解释宪法无法分开,宪法实施与宪法解释亦关联甚巨。我国宪法第67条在将监督宪法实施与解释宪法的职责同时赋予全国人大常委会即属此例。
 
四、宪法解释程序的多样性
 
如果不将宪法解释局限于法官在裁决案件中的适用宪法方式,立法机关解释宪法的方式之一即为立法。鉴于立法权的运行程序不同于司法权,立法机关解释宪法主要通过立法程序发动,它们是主动的,而非像司法权那样由当事人提出。就实际情形而论,即使法院行使宪法解释权,特定情形下也以主动方式进行,如调卷令。美国最高法院有权主动要求下级法院呈送某些案件的案卷予以审查。
美国权威宪法解释著作明确表示,什么是宪法的问题通常与谁有权解释宪法是连在一起的,并且与如何解释宪法是分不开的。即“what”问题与who以及 how是不可能分开进行讨论的。[34]如果承认宪法不仅关乎个人权力,也是对政府权力的分配,承认宪法不仅是由法院实施的具体规则,还包括一些原则性规定,则如何解释宪法,包括解释宪法的程序,谁发动,主动还是被动等问题就不能不拘泥于传统司法垄断之下对宪法解释的理解,各种国家机关有义务实施宪法,实施宪法的过程也是解释宪法的过程,只是依据自身权力的特性与程序解释宪法。
宪法解释的一般理论认为,宪法解释是指阐明宪法规范含义。立法机关依据宪法形成法律对宪法含义的阐明是明确宪法含义方式之一种,既是实施宪法,也属于宪法解释,只不过是以制定法律的程序进行,它区别于法官裁决宪法争议之时的宪法解释,其解释宪法是主动的。1981年,全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》明确指出,全国人大常委会解释法律在于明确其具体含义;[35]美国宪法规定的“国会有权以立法实施本条”,不仅规定了国会实施宪法的权力,也明确了国会实施宪法修正案的方式,即以立法方式实施宪法。以立法方式实施宪法遵循立法程序解释宪法,进一步具体化、清晰化该修正案的内容。德国法理论认为“立法者有形成法律的自由”,美国普遍认为“国会不得制定不对宪法的内容形成判断的法律。[36]相对于德国,美国强调立法者以形成法律具体内容的方式实施宪法的义务,德国侧重于立法者的裁量自由,意味着制定明确宪法规范内容的立法是立法者的宪法义务,以立法方式实施宪法同样是对宪法含义的阐明,只不过遵循立法程序、以立法方式明确宪法的规范内涵。
对作为包含原则属性的宪法条款如何处置或者适用是宪法解释中一个不可回避的问题。如果接受宪法是政治文件,这一政治文件并非都是由具体规则组成,而是需要进一步的价值判断方能确定其含义,则立法者依据宪法形成法律的过程就是一个价值判断的过程。价值判断包含了原则之间的衡量,允许在不同价值基础的原则之间予以权衡,包括平衡与最优化。这正是原则的属性与特点,例如,自由之于民主,民主之于正义,彼此并非截然和谐,而是包含对立与冲突。立法者形成法律的过程是将具备不同属性的价值与原则调和在一起的过程。严格而言,原则与价值并不相同。德国学者阿列克西对原则与价值作出了区别,认为原则是权衡各种价值冲突进行最优化选择,而价值则是最优。[37]即立法者通过形成法律明确宪法含义的过程体现了宪法的原则属性,属于调和冲突选择最优。这从反面印证了宪法的原则属性,即允许立法者以形成法律的方式确定宪法含义。这也是立法裁量权的理论依据。
一些学者反对将宪法条款视为原则,认为这将动摇民主多数的至上性,为司法专断埋下隐患。法官有可能将自己偏好的价值哲学凌驾在宪法规范之上,使法院遭遇反民主多数的困境,有违宪法的民主性。同时,承认宪法的原则属性可能使法官除宪法序言之外,到宪法文本之外的其他地方寻找法源,以为解释宪法确立根据,例如历史与立法目的等,认为这在根本上有违权力分立原则,动摇司法独立,而司法独立的体现在于法官依据宪法文本文字解释宪法,不受其他机关的影响,宪法的文本文字是最高的权威。以法益衡量为例,该方法是将宪法中的基本权利条款视为原则的结果。需要注意的是,德国的法益衡量不同于美国。美国宪法学家和法官承认法官在裁决过程中须权衡不同利益,但这并非是在不同基本权利之间,而是在宪法所保护的个人基本权利与政府所追求的合法利益之间的权衡,因为后者同样受宪法保护。德国的法益衡量是在基本权利第三人效力的语境下对基本权利冲突的调和与裁决。这种允许在冲突的基本权利条款之间进行调和的裁判方法被认为减弱了基本权利对抗公权力的属性,使得基本权利保护不再关注个人权利之于国家的界限;法官在不同基本权利条款之间的折中调和不仅违反权力分立,篡夺了立法者的权限,而且将宪法解释神秘化,形成了实际上的法官专断。
政治机关和人民是决定宪法内容的首要和决定性力量。宪法是法律,但宪法是法律的法律,问题由谁提出、谁发动、主动与被动并非判断宪法解释的适当标准,是否在宪法规定的程序内运行宪法授权才是理解宪法实施意义上宪法解释的妥适尺度。
结语
当美国宪法学家开始重视包括人民在内的民选机关在推动宪法实施与宪法变迁过程中的作用和力量时,我国宪法理论却益愈衷情于司法在阐释宪法之时的角色。两国宪法理论聚焦的差异无疑提供重新审视我国自身宪法传统即民主宪政的一次难得契机。将宪法实施等同于宪法解释既是一种政治理论的宪法解释观,也是民主的立宪主义在宪法解释问题上的体现。这一观点不将宪法解释等同于宪法争议裁决,而在以下三个方面分别有所侧重:理论上,该观点重视政治理论与道德对宪法发展的影响;法律上,该观点将宪法视为一个政治的法律化过程;方法上,该观点正视宪法文本对司法机关之外的其他国家机关实施宪法权力的列举。政治理论的宪法解释观可在一定程度上纠正司法中心主导下将宪法解释与宪法实施作机械分割与疏离的理论倾向,克服我国宪法监督理论受西方违宪审查理论支配的影响,建立具有中国特色的宪法实施制度。

注释:
[①] 桑斯坦指出,首要的问题是当美国人思考宪法变迁问题时,他们集中于司法解释,而非他们选举的代表的角色或者公民自身的角色。这是主要的错误。诚然,美国社会的很多变革是由法院做出的,但是,并非所有的宪法变迁由法院完成,民选的政治机关包括总统和人民,即自治政府负责那些裁决的责任远远大于法院。See Cass R. Sunstein ,A Constitution of Many Minds,2009 by Princeton University Press,p3。
[②] 美国左翼宪法学者提出了民主的立宪主义。民主的立宪主义又称为立法立宪主义或者进步的立宪主义。它区别于美国主流宪法观点,即将法院及法官的宪法解释视为澄清宪法含义和推动宪法变迁的首要力量。其代表人物为耶鲁大学的宪法学者。See Robert C. Post and Reva B . Seigel ,Democratic Constitutionalism,Jack M.Balkin, Reva B. Siegel, The Constitution in 2020, 2009 by Oxford University Press,p 25。
[③] See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,P7-17。
[④]  [美]罗纳德·德沃金著:《自由的法:美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2003年版,导言第1页。
[⑤] [德]卡尔·施密特著:《宪法学说》,台北联经出版事业股份有限公司2004年版,导读第5页,第3页。
[⑥] See Antonia Scalia,A Matter of Interpretation, Federal Court and the Law, Princeton University Press,p86。德沃金也认为宪法是一个整体,宪法解释须受到宪法整体性的约束。他在自己的著作中多次强调了宪法的整体性问题。参见[美]罗纳德·德沃金著:《自由的法:美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2003年版,导言第12页。
[⑦] 中文“宪章”与“宪律”一词为萨孟武所创。萨氏是国内最早介绍施密特理论的学者,他在其所著的《政治学》一书中使用了这些名称。参见[德]卡尔·施密特著:《宪法学说》,台北联经出版事业股份有限公司2004年版,导读第5页。
[⑧] 卢梭在其《社会契约论》一书中提出了“公意”理论。公意又被称为公共意志,认为主权是公共意志的体现,是人民主权的理论基础。这一观念被1789年法国《人权宣言》所采纳,体现为第三条“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力”。参见[法]卢梭著:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第35—41页。
[⑨] 卡尔·施密特提出了绝对的宪法概念和相对的宪法概念。前者指作为统一整体的宪法,后者指作为众多个别法律的宪法。此处的统一整体仅限于国家——一个民族的政治统一体。参见[德]卡尔·施密特著:《宪法学说》,台北联经出版事业股份有限公司2004年版,第3-47页。
[⑩] [美]布鲁斯·阿克曼著:《我们人民:宪法的根基》,法律出版社2004年版,第29页。
[11] See Cheryl Saunders, The Interesting Times of Louis Favoreu,International Journal of Constitutional law,2007 by Oxford University Press Volume 5,number 1Jaunary 2007,p1。
[12] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business,p365-366。
[13] 结构主义是一种宪法解释方法,主要用以裁决有关国家权力纠纷的宪法争议,如涉及分权、联邦制、民主、共和的案件等。一般来说,结构主义只解决权力分配问题,不包括基本权利案件,但特定有关国家权力的分配案件涉及到个人基本权利,故尔也可使用这一方法。结构主义方法本质上是一种原意主义方法,该方法认为宪法文本对有关国家权力的分配做出了清楚的明示或者默示的规定,解释者可以从宪法有关官员与权力的一般安排中寻求指导解决疑难案件。此处的“结构”一词,是指宪法对国家权力的分配构造,包括全国性政府,以及中央政府与各州之间的权力分配构造。See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p417页。
[14] [美]罗纳德·德沃金著:《自由的法:美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2003年版,导言第52页。
[15] See Antonia Scalia,A Matter of Interpretation, Federal Court and the Law, Princeton University Press,p80。在对斯卡利亚的报告的评论中,却伯说道:“I too read the First Amendment’s text to embody a set of moral and political principles about the freedom of expression。”
[16] See Robert C. Post and Reva B . Seigel ,Democratic Constitutionalism,Jack M.Balkin, Reva B. Siegel, The Constitution in 2020, 2009 by Oxford University Press,p27。德沃金也认为言论自由、正当法律程序和平等保护条款属于抽象的道德语言。[美]罗纳德·德沃金著:《自由的法:美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2003年版,导言第8页。
[17] 斯卡利亚认为原则是带有雄心的条款,具有未来指向性。抽象与一般不等于雄心,Abstraction and generality do not equate with aspiration。他特别反对那种把宪法视为具有雄心和抱负的文件,认为宪法的作用仅在于确保当下和眼前的权利能够得到确实保护;如果眼前的权利得不到保护,未来也就不能保护。就言论自由而言,用他的话说就是“确保言论自由至少在今天就是确保某些未来,而确保仅仅是未来的雄心等于什么也不确保。”To guarantee that freedom of speech will be no less than it is today to guarantee something permanent ;to guarantee that it will be no less than the aspiration of the future is to guarantee nothing in particular at all。See Antonia Scalia,A Matter of Interpretation, Federal Court and the Law, Princeton University Press,p135-136。
[18] See William H. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 TEX. L. REV. 693 (1976)。
[19] No power is more clearly conferred by the constitution and the law of the united states, than the power of this court to decide ,ultimately and finally ,all cases arising under such constitution and laws. See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p281
[20] See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p281。
[21] 罗伯特·伯克(Robert·Bork)被认为是美国最右倾的保守主义宪法学者,曾经被提名为最高法院法官但没有被参议院批准,马克·图施耐特(Mark Tushnet,)被认为是最左倾的自由主义宪法学者。虽然两人所在的宪法阵营截然不同,但对于司法审查的态度却高度一致。伯克同意由法院继续裁决宪法案件但是须修正宪法授权国会推翻法院的多数投票做出的宪法解释。图施耐特走得更远,主张通过宪法修正案消除法院的司法审查权,将宪法解释的任务留给国会和民众政治。See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional analysis ,2003 by West, a Thomson Business,p306。See also Mark Tushnet, The new constitutional order ,2003 by Princeton Univercity Press。
[22] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business,p301。
[23] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business,p305。
[24] See Walter F. Murphy Learn about Author Central James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p19。
[25] 杰佛逊报复(Jefferson’s Revenge )是美国学者对两种不同宪法理论观点的一种形象比喻,涉及对共和政府与宪法本质的不同理解。建国之初,存在着两种截然不同的宪法观点,一派为麦迪逊,一派为杰佛逊。前者认为宪法应该保持刚性和稳定,不能轻易修改,宪法应置于人们不易触摸到的地方,并为此设置了严格的修宪程序。后者认为,死人没有权利,过去一代不能被允许约束现代,国父们应受尊重但不是崇敬。我们人民应该统治我们自己,不应该通过日复一日的固定章程来实现管理,宪法应由多种思想重新思考,每一代人都应重新思考政治与社会生活的基本问题。一方面,历史也许证明麦迪逊正确而杰佛逊错误,因为的确200多年间宪法的基本框架没有改变,一些重大的宪法变迁是通过宪法修正案进行的,特别是南北战争之后废除奴隶制,赋予黑人公民资格和平等选举权等。但是,另一方面,宪法许多看不见的变化并未通过宪法修正案,而是由人民和社会变化引起的,有时是总统和议会做出尝试之后再由法院确认和肯定,如总统权力的扩大和联邦主义的加强。后者被称为“杰佛逊报复”。亦即美国宪法许多实际变化并未遵循原初正式修改程序发展,毋宁是在政治机关与人民的参与下完成的。See Cass R. Sunstein ,A Constitution of Many Minds,2009 by Princeton University Press,p1-16。
[26] [美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集,商务印书馆1980年版,第393页。
[27]美国宪法第6条规定:“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约,均为全国的最高法律;即使与任何一州的宪法或法律相抵触,各州的法官仍应遵守”。
[28] Marbury v. Madison, 5 U.S.(1803)。
[29] See Walter F. Murphy Learn about Author Central,James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,P282。
[30] See Learn about Author Central, James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,P282。
[31] United States v. Burr, 25 F. Cas.2(C. C. D.Va.1807)。
[32] McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 1819.。
[33] Dred v, Sanford,60 U.S.(19 How),393(1856)。
[34]为此,这本著作在分析谁有权解释宪法,或者谁是宪法的解释者这个问题时,采取了将三个问题连接在一起的讨论方式,认为不这样做,将无法取得成功。See Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p274。
[35] 1981年6月10日,全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》指出,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。
[36] Congress can not enact laws pursuant to the constitution or the proper under constitution without forming judgment about what the constitution means ,[36] Walter F. Murphy James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ,2003 by Foundation Press,p274。
[37] See Robort Alexy : An Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press,2002,p44-93。

文章来源:《法学杂志》2013年第12期。

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