苗连营、郑磊:民法典编纂中的宪法三题

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2016-04-15

 

 

民法典编纂中的宪法三题

 

苗连营 郑磊 ( 郑州大学法学院,河南郑州450001)

 

 摘要: 编纂民法典应当具有自觉的宪法意识,主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。“根据宪法,制定本法”的宣告,为民法典编纂提供了正当性基础和制度性保障,有利于在宪法价值体系内实现民法诸制度的有机整合。而将宪法确立为民法的法律渊源之一,则为民法的合宪性解释方法和宪法的间接实施找到了依存。民法典对宪法的具体化不是形式上的规则移植,而是要实质性地推进宪法和民法在整个法律体系内的功能划界。财产征收制度的去留正是观察这一划界行动的绝佳样本。在编纂民法典过程中,宪法成为沟通自治和开放两种立法模式的桥梁。

  关键词: 民法典编纂; 宪法自觉; 法律渊源; 功能划界

 

引言: 民法典编纂中的宪法自觉

 

 编纂民法典是一桩为市场经济立宪的历史事件,对于任何一个国家来说都具有重大的政治意义。它是一个国家民事裁判理论化、民法理论体系化、民法规范法典化的综合过程,彰显着一个民族追求法治的意志和决心。从技术层面看,民法典的编纂需要权利本位思维、技术理性思维,需要法律共同体的精雕细琢,以展现民法理论与技术的精巧与成熟; 从价值层面看,民法典的编纂需要平衡自由与秩序、公平与效率,需要向社会和大众充分开放,以赢得普遍的认同与接受。前者我们可以称之为“自治的民法典编纂”,后者我们可以称之为“开放的民法典编纂”。无论是自治模式 还是开放模式,宪法和宪法思维都不可缺席。

 宪法缺席的教训是深刻的。物权法制定过程中的那场“违宪”争议,一度导致立法陷入停滞; 侵权责任法的立法过程中,也曾出现过涉嫌违宪的质疑。这些争议要么涉及对宪法中社会主义市场经济条款的规范解释,要么涉及法律保留原则下的立法权限划分,要么纯粹是意识形态领域的左右之争,但谁也不敢保证民法典编纂过程中不再出现类似的声音或争议。因为,编纂民法典,必然涉及处理物权、人格权、权利救济等内容,原有的一些纷争仍可能卷土从来。同时,在体系化处理的过程中,对于宪法上的人的尊严与民法上的一般人格权、宪法上的生命权与民法上的人身权、宪法上的所有制与民法上的所有 权、宪法上的集体所有与民法上的共有等等,都必然存在一定程度上的交集。对于这些问题,需要宪法学界和民法学界未雨绸缪,展开真诚的学术对话与交流。即便是出现一些诘问甚或质疑,左的也好,右的也罢,主流学界必须保持理论定力,坚持技术理性。

 民法典编纂需要具有自觉的宪法意识,这不是一句政治正确的口号,更不是宪法学者对民法学者轻描淡写的傲慢苛求,而是一次学术对话的真诚邀请。在第一个层面,它主张民法典的编纂应当在一国的宪法框架内展开,确保民法典在形式和实质上都能够通过“宪法之门”,以维护宪法至上的宪法权威。在第二个层面,它推动宪法和民法之间的划界与合作运动,以厘清市场与政府、社会与国家的边界,实现法律体系的功能分化与有机整合。在第三个层面,它推进公法技术和私法技术的相互学习与交融,为民法的合宪性解释和宪法的间接适用找到依存,开启实质法治国的时代。鉴于民法典编纂的大幕刚刚开启,观念冲突与规范冲突也只有在行进过程中才能逐渐暴露,本文在此 只截取三个具体问题展开初步讨论,以期收“窥一斑而知全豹”之效。

 

 

一、认真对待“根据宪法,制定本法”

 

 

 物权法制定过程中,学界曾围绕是否在第一条写入“根据宪法,制定本法”展开激烈的争论, 民法宪法同位说、私法优位说、宪法优位说各有支持者,最终立法文本加入了“根据宪法,制定本法”条款,从而平息了纷争并确保该法得以顺利通过。对此,比较权威的解释是“宪法是国家 的根本大法,是母法,其他法律都是由宪法派生的。……物权法必须体现宪法的精神。”[1]24 那么,民法典第一条是否要写上“根据宪法,制定本法”呢? 目前来看,无论是立法机关2002年起草的 《中华人民共和国民法(草案) 》第一条,还是中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的 《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿) 》第一条,抑或是民法学者如杨立新教授独立执笔的《中华人民共和国民法总则(草案) 》建议稿第一条,都明确载明“根据宪法,制定本法”。 由此可见,不管出于何种考虑,民法典纳入“根据宪法,制定本法”的表述已经不是大的问题,问题的重心应当转向如何从观念深处真诚地对待“根据宪法,制定本法”。

 (一) 并非可有可无

 在物权法(草案) 违宪那一波争议中,曾出现一幅吊诡的场景: 基于形式违宪和实质违宪的分析框架,宪法学者一方面主张物权法中应该载明“立法权源”条款,即应当明确规定“根据宪法,制定本法”,否则即构成“形式违宪”; 另一方面对于《物权法(草案) 》“实质违宪”的指 责,多数宪法学者则是加入到了物权法(草案) 并不违宪的“大合唱”中。造成这种话语分裂的原因何在呢? 根源在于中国宪法学界对于宪法文本中“平等取向的市场经济条款和差别取向的基本经济制度条款”这一内部规范冲突的理论失语。[2]79 对此,一些批评者认为,要求物权法写明 “根据宪法,制定本法”,只是保留宪法以及宪法学颜面和地位的一种“自我安慰”,实际上并无太多意义。[3]135

 那么,“根据宪法,制定本法”这样的“立法权源”条款真的在民法典中可有可无吗? 断不可轻易下此结论。盖因为,“立法是促进宪法实施实现宪法价值功能的一个重要途径。”[4]98 社会主义市场经济条款不仅是对社会事实的一种确认,更是对客观秩序的一种规范建构。而编纂民法典,正是“加强市场法律制度建设”的集大成者。在中国特定历史条件和社会环境下,“全国人大在制定基本法律时写进‘根据宪法,制定本法’,本质上是一种维护宪法根本法地位的立法措 施”。[5]31它等于为立法者和宪法学界布置了一项作业,催促其正视宪法价值体系的圆融性问题。这既可以为民法学界减压,也可以实现编纂民法典任务的分流,避免因前提性争议而迟滞立法进程。当然,“根据宪法,制定本法”并非仅仅具有宣示意义,它的规范价值尚不止于此。

 

 (二) “根据宪法,制定本法”的规范意义

 

 1.“根据宪法,制定本法”对民法典编纂的正当化功能。民法典应当在形式和实质上都是合宪的。从实体角度看,“根据宪法,制定本法”的宣告,发挥了从法制统一角度对民法典予以正当性论证的作用,满足了《宪法》第五条第二款课予的“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的合宪性要求。从程序上讲,“根据宪法,制定本法”的宣告表明,无论最终是由全国人大依据《宪法》第六十二条第(三) 项之授权采用一步走的“制定和修改民事基本法律” 模式,还是遵循实用主义思路,先由全国人大常委会依据《宪法》第六十七条第(三) 项“部分补充和修改基本法律”之授权,采用两步走的“非基本法律法典化模式”编纂民法典,其在立法程序上都应符合程序性宪法规范之要求。这样一种正面授权的逻辑,夯实了民法典编纂的宪法正当性基础。

 2. “根据宪法,制定本法”对民法典编纂的制度性保障功能。宪法上的基本权利体系和民法上的法律权利体系虽非一一对应,但具有结构和功能上的通约性。例如,《宪法》第十三条规定之 “私有财产权”和物权法上之“物权”、继承法上之“财产”、合同法上之“财产”,《宪法》第三十八条之“人格尊严”与人格权法上之“人格权”,《宪法》第四十九条之婚姻自由与婚姻法上家事权利等都有着千丝万缕之关联。就基本权利的客观价值秩序层面而言,宪法要辐射到民法典各编 章中去,民法典中的这些物权制度、契约制度、婚姻继承制度等实为法律创造和维持使基本权利得到保障的客观价值秩序的结果。按照基本权利的“制度性保障”理论,立法者编纂民法典实际上是在履行“立法义务”,形塑“基本权的核心存在”。在价值取向方面,立法应具有“保护取向”, 不得废弃、实质变更基本权的核心存在。[6]47换句话说,“根据宪法,制定本法”的宣告,是为民法 典编纂设定宪法边界,旨在确保民法典的实质合宪性。上述宪法所保障之基本权利,乃基本权利在宪法上的最低存续状态,私法立法秩序对此最低存续状态,不得进行侵蚀。否则,民法典编纂之活 动,即为违宪。

 

 (三) “根据宪法,制定本法”的立法跟进

 

 1.“根据宪法,制定本法”要求民法典编纂在价值取向上应当符合宪法。在我国当前历史条件下,编纂民法典所面对的宪法不是一部应然意义上的宪法,而是一部客观实在的宪法典。这和第一波民法典诞生的时空条件是截然不同的。从发生学意义上看,那一波民法典编纂都早于所在国现代宪法典的诞生。而在我国,民法典编纂则不能有“脱宪法思维”,而必须在宪法框架内“带着脚镣跳舞”。例如,我国宪法一方面把公有制作为实现社会公平的一种工具,把公有制经济作为执政的经济基础; 另一方面又强调公私平等,发挥市场在资源配置中的决定性作用。在这种情况下,民法典编纂过程中必须认真考虑中国特色民法典的价值取向问题。 

 2.“根据宪法,制定本法”要求民法典在制度设计上应当具体化宪法。基本权利的制度性保障要求立法者在民法典编纂中履行具体化和形成义务,在法律层面进行二次塑造。当然,前提是不得侵蚀其核心内容。例如,《宪法》第十三条第二款规定: “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这里的“依照法律规定”意味着授予下位法进行具体形成,民法典可以形塑“私有财产权和继承权”的具体内容。这种形塑不能像物权法那样,机械地照搬宪法条文,将《宪法》第六条、第七条、第十条、第十三条的内容稍加修改,直接搬到《物权法》第三条。那本质上是一种立法怠惰。同样地,民法典在具体化《宪法》第十三条二款之“私有财产权和继承权”之内容时,又不可过分侵蚀其财产性价值,否则将落入《宪法》第十三条第三款之私有财产征收条款之范围,构成立法征收或因过度干预而生之准征收。

  3.“根据宪法,制定本法”要求民法典编纂在程序上应当符合宪法。民法典的正当性不仅仅来源于我们要编纂一部“21 世纪最有代表性的民法典”,更来源于编纂活动的程序合法性。编纂民法典是一个庞大的系统工程,现有的民事单行立法是在不同时期、不同背景下制定的,尚有许多冲突和不协调的地方。因此,它不仅仅是一个形式上的编纂,而且还要在实体上统一。从这个意义上 讲,民法典编纂可谓中国的又一个“制宪时刻”。具体而言,从主体角度看,作为一部民事基本法律,它无疑需要全国人民代表大会来通过。从程序角度看,它必须在自治(专业) 和开放(民主) 之间寻求平衡。在专业层面,仅仅借助全国人大常委会法工委民法室是不够的。全国人大不妨依据 《宪法》第七十一条之规定,设立民法典编纂委员会以解决专业能力不足问题; 在民主层面,单纯依赖法律共同体又存在深层次的正当性诘问,应当确保《宪法》第二条之下的实质性参与和公共商谈。从技术层面,不妨设立专门的网站以实现民法典编纂的电子化。

 

 

二、宪法作为民法的法律渊源

 

 

 “根据宪法,制定本法”的宣告解决了民法典立法的正当化问题,但尚不能回答民法典在适用中如何对待宪法的问题。从立法到实施,宪法的角色和功能也在发生着相应的转换。那么,宪法是民法的法律渊源吗? 宪法能够作为民事案件的裁判依据吗?

 

  (一) 法律渊源不等于裁判依据

 

 以中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿) 》第九条为例,起草者倾向于把宪法排除在民法的法律渊源之外。但如果从解释学角度看,该第九条的内容其实是一个法律适用原则条款。这一形式和实质上的错位,暗含了学界对法律渊源和裁判依据的理解分歧。 我们认为,不能把法律渊源等同于裁判依据。学界的主流观点认为,“法律渊源就是法律形式”。法理学上一直坚持成文法源和不成文法源的二分法,并把宪法作为成文法源之首。那么,我们能否简单地把一般法理学的法律渊源理论不加转化地套用到民法法理学上呢? 对此,两种研究视角提供了两种答案。一部分学者从法律适用特别是法官裁判角度出发,认为宪法不是民事案件的裁判依据,因而不是民法的法源。一部分学者主张从法律效力角度出发,区分宪法对私法关系的 “直接效力”和“间接效力”,认为宪法在民事裁判中一般不具备“直接效力”却可能具备“间接效力”或曰“辐射效力”。笔者认同第二种研究进路。因为,法律规范中的行为规范和裁判规范是相对分离的。《宪法》序言第十三自然段明确规定,一切法律主体“都必须以宪法为根本的活动准 则”; 《宪法》第五条规定,一切组织“都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”是故,宪法规范构成民事主体的“行动规范”,对当事人有法律拘束力,虽然它并不直接规定法官应如何判决。 由此可见,宪法规范作为法律规范,在行动规范意义上,它是民法的直接法源,拘束民事主体的行为; 在裁判规范意义上,它一般不是法官据以作出裁决的依据,仅属于间接法源。因此,法律渊源和裁判依据关系的恰当理解应当是: “法律渊源实际上是多元规范的集合,法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。”[7]49 本文基于区分法律渊源和裁判依据的立场,主张把法律渊源理解为 “叙述法律或者争辩法律时所使用的论据”。 也就是说,宪法虽然不是审理民事案件的直接依据, 但可以作为司法推理和判决形成的“说理依据”。

 

 (二) 宪法如何进入民事裁判

 

 那么,作为“论据”意义上的民法法源,宪法又是如何进入民事裁判的呢? 主要有两个通道。

 1.通过合宪性解释、基本权利的“第三人效力”等管道,宪法对民法的影响从“根据宪法, 制定本法”的立法阶段延伸到法律适用阶段,形塑着法官对民法规范的解释。一般来说,宪法是公法,主要调整公民和国家之间的关系。然而,宪法又是无处不在的,因而必然会渗透或辐射到私法领域,影响私法的意义与解释。如果法院对民法的解释影响了公民的宪法权利,那么这类解释就需要接受合宪性审查。[8]32 - 34 例如,入选2014 年度中国十大宪法事例的全国人大常委会解释公民姓名权、冷冻胚胎继承案,都已经超越私法,触及了重要的公法命题。在这些案例或事例中,宪法的人格权内涵注入或辐射民法,并影响着现存民法规则之解释,但私法规则最终仍然获得适用。 换句话说,宪法基本权利影响着民法规则的解释,而非在实际上推翻之。因此,民法解释学多了一个方法,除了传统的文意、历史、体系和目的四大解释方法外,还包括在宪法确定的价值体系内进行合宪性解释。

  2.通过援引宪法作为论据,并进一步内化到裁判过程中。人民法院在审理案件时能否援引宪法,理论上一直存在着肯定说和否定说之争。但实证研究表明,最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》( 法释[2001] 25 号) 废止后,地方法院在司法实践中仍不断援用宪法,且大多集中在民事判决之中。[9]127 从现实需求面考量,地方法院“援用”宪法,不外乎出于宪法意识的自觉,或是出于判决说理的需要,甚或是政治安全等理由,表明了宪法对于法官的有用性。从法理层面考量,则必须回到本文对宪法作为民法法源的分析。虽然在裁判规范意义上,宪法只是民法的间接法源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力,但法官援引宪法作为叙述法律或者争辩法律时的论据这一行为,已说明民法法官承认了宪法的民法法源地位。这一点尤其应当引起民法典编纂者的注意。

 

  (三) 间接适用的双重意义

 

 无论是合宪性解释还是援引宪法作为民事裁判的论据,这种宪法的间接适用模式之于宪法实施的意义都是不应被忽视的。它兼具有发展私法和发展宪法的双向功能。首先,宪法进入民事裁判的意义在于补充普通民事法律的缺陷和不足,并且支持普通民事法律通过概括条款的合宪性解释而获得规范与意义之扩张。在这个意义上,我们可以说,将宪法作为民法的法源具有发展私法的功能。[10]71 其次,作为一种宪法实施尝试,将“根据宪法,制定本法”写入民法典,将宪法作为民法的法律渊源,本身就构成了宪法的立法实施和宪法的私法化实施两条进路。 尽管人们对于“宪法实施”的概念在内涵与外延上还有争议,但简单而又确切地来说,宪法实施的核心与实质无非就是特定国家机关按照法定的程序和方式,适用宪法规范处理涉宪争议的活动。虽然其核心是对公权力行为的合宪性进行评价和监督,但这丝毫不贬损间接适用对“活化”宪法的积极意义。

 

 

三、民法典与宪法的功能划界

 

 

  笔者主张认真对待“根据宪法,制定本法”,主张把宪法作为民法的法律渊源,不是要提倡一种“泛宪法思维”,而是推进在宪法和民法典之间的功能划界,让二者各安其位。当然,宪法和民法都不是静态的,我们需要在动态意义上建构二者的边界。

 

 (一) 动态的宪法和动态的民法

 

 宪法不是一成不变的,民法典也一样。从欧洲近代民法和宪法关系的演进看,二者恰好完成了一次位置翻转。从发生学上看,民法典影响早期宪法典的起草,宪法也影响民法典的演进。对于宪法典和民法典关系的演变,弗朗西斯·德尔普瑞教授形象地称之为从“亲兄弟” ( brother texts) 到“表兄弟”( cousin texts) 。[11]1246 当然,这一观点可能和一些学者秉持的“母子”关系有所不同。 不管怎样,他至少提醒我们树立一种动态的宪法观和动态的民法观。动态的民法典编纂观下,一个最为直接的疑问便是: 中国宪法仍处于持续的变动之中,例如基本经济制度条款一直在修改,私有财产权保护条款也在变动,如果民法典编纂囿于当下的宪法规范,会不会束缚自己的手脚? 如果宪法修改了,民法典该怎么办? 如何应对这样一个“双动态” 困境? 对此,笔者认为,立法者操作的要旨在于正确地把握变与不变。首先,作为修宪权主体的全 国人大和作为立法权主体的全国人大,分别处理着宪法修改和民法典编纂事宜,尽管在法律性质上他们是异质的,但在组织意义上他们是同体的。这就为民法典编纂的合宪性提供了组织保障。其次,宪法规范并非直接作用于民法规范,而是通过合宪性解释、第三人效力以及民法的基本原则, 改造着民法的面貌。更为重要的是,民法典的“中立性”和“去政治化”为这种联动设置了“防火墙”。这也是为什么虽历经君主和共和两种政体,法国民法典依然适用,甚至超越国界在比利时等国家依然保持旺盛生命力的奥秘。最后,民法典要在现行宪法体制的框架下解决市民社会内部的结构和秩序,除非有充足的理由,证明现行宪法不再符合社会变革的要求。即使如此,也应当先修改宪法。用民法典突破现行宪政体制,让宪法跟着民法走,在实践上是非常有害的。[12]221

 

 (二) 宪法作为社会事实进入民法典的中介

 

 动态的法学观下,第二个问题是开放的民法典编纂如何吸纳社会事实。比如,《宪法》第十条第一款规定: “城市的土地属于国家所有。”传统的观念是一元的,认为城市的土地全部属于国家所有。城市的扩张和“城中村”的形成,使得人们的认识发生了变化,新的宪法理论认为,城市的土地可以属于国家所有,也可以属于集体所有。面对这一新的社会事实,民法典能够绕过宪法,直接予以确认吗? 对此,笔者认为,应当通过宪法规范作为中介,将开放社会的新型共识输入民法典,而非未经宪法处理,直接进入民法。否则,将有违宪之虞。至于如何进行宪法加工,既可能是修宪,也可能是释宪,则留待修宪主体或释宪主体作出决断。这种宪法的垂直整合机制如能适当运作,可以“使宪法代表的价值秩序向下浸润整套法规范体系,而间接地消化公私法之间的矛盾,同时以宪法为轴心,各公私法域不断将新社会事实输人宪法,渐渐统一于宪法价值秩序之 下。”[13]260 当然,这绝不意味着民法典编纂者可以毫不作为。在民法典编纂中,“仍需扬弃对市场体制和民法模式的本质主义和教条化的理解,更加积极主动地对‘社会主义市场经济’的民事立法政策内涵进行持续不断的解读,通过民事立法的理论和实践,参与到有关社会政策的探索和发展之中去。”[14]94

 

 (三) 界分宪法和民法功能的考量

 

 以宪法为代表的公法和以民法为代表的私法共同构成了一个国家不可分割的法律体系。在这个宪法处于金字塔顶尖的整体法秩序之下,对于宪法和民法的功能划界源于一个看起来完全与整体观念相反的理由: 通过在公法和私法之间划出相对明确的界限,实际上为市民社会贴上了一个公法“禁止入内”的标志,阻止公权力随意侵入私法自治的领地。一个典型的例子就是《合同法》第五十二条第五项将合同无效的情形限定在“违反法律、行政法规的强制性规定”,司法实践进一步将 强制性规定限缩为“效力性强制性规定”。 对宪法和民法功能的界分还来源于法律概念和权利属性上的差异。以财产权为例,经济学上的产权、宪法上的所有权、民法上的所有权和物权法上的物权,其内涵和外延具有显著的差异。例如,《宪法》第十三条第二款规定: “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”就宪法层面而言,私有财产权的范围要远远大于物权法上的物权,还包括知识产权、虚拟财产和财产性利益等。同样以财产权为例,作为基本权利的财产权和作为法律权利的物权也是大不相同的。就宪法层面而言,《宪法》第十三条第二款对私有财产权的保护包含着两层意思: 其一,对作为一项法律制度的所有权之制度性保障,如《物权法》; 其二,对作为针对国家主观公法之所有权自由的保障。[15]253其中,前者强调国家的保护义务和立法者的具体形成义务,后者强调财产权作为自由权的防御功能。

 

 (四) 民法典不宜规定财产征收

 

  延续前面的讨论,我们仍以财产征收制度为例,对宪法和民法的功能界分展开个案的讨论。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿 (征求意见稿) 》第二百一十五条规定: “为了公共利益的需要,有关国家机关依据法律规定的权限和程序进行征收、征用,给权利人造成损害的,应当给予及时、充分、合理的补偿。”那么,民法典是否要规定财产征收制度呢?

  1.从宪法和民法关系看。对于物权法大量引入公法规范包括征收条款,批评者认为,在没有彻底澄清民法与公法(包括宪法) 之间的应有关系的情况下,此举不得不说乃是一种具有“民法雄心”的“泛民法思维”了。[16]89 那么,从宪法和民法关系看,为什么民法典不宜规定财产征收制度呢? 具体有以下三点理由: 其一,征收条款的目的不是为了保障政府征收顺利进行,而是为了限制征收权、保障公民财产权,属于一种自由权的防御性机制,因此属于典型的公法任务。其二,从 立法技术上,民法典简单照搬宪法条文,甚至表述还没有宪法用语规范明确到位,这种立法移植实无必要。其三,《宪法》第十三条第三款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这里的“依照法律规定”虽然授权立法者进行制度性保障,但主要指向具有公私法混合规范特点的《城市房地产管理法》、《土地管理法》等,或者如很多国家的公用征收法,而非民法典、物权法。因此,民法典不宜规定财产征收。

 2.从民法典和特别民法关系看。在民法典模式下,哪些民事规范应当进入法典,哪些应继续留在法典之外,实际上是一个“所欲”和“所宜”之间的平衡。[17]1142 对于财产征收,即便将其视 为可以进入民法典的内容,但考虑到民法典体系构建本身的限制以及既有的立法惯例,还是适宜留在民法典之外。例如,财产征收已形成比较稳定的规范群,并包含相关的公法和程序法规范,如 《土地管理法》对集体土地征收的规定、《城市房地产管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》对房屋征收的规定、《专利法》对专利强制许可的规定、《突发事件应对法》对紧急征用的规定等。因此,在这种情况下仍宜维持现状。

 综上所述,我们理解人们很希望能在民法典编纂中加入一些蕴含宪法性价值的规定( 如财产征收),但这又确实是民法“不能承受之重”。“当我们把约束权力的重任不适当地从宪法上转移到民法上时,民法中不可避免地被不适当地塞进许多非私法性质的规范,从而降低了民事立法的质量。”[18]43 不仅如此,关于社会保障、劳工权益等社会法的内容,也不宜纳入民法典之中。

 

 结语: 民法典编纂的中立性不等于去宪法化

 

 

 

 十八届四中全会《决定》提出: “加强市场法律制度建设,编纂民法典。”尽管这是执政党的一个重大政治决断,但民法典的编纂更是一项高度法治化的作业。历史的一幕也曾经发生在遥远的德国。1873年12月12日联邦参议院做出决议,该决议是决定德国民法典编纂和法典基本特点的关键性政治程序,但它却是一项法典编纂非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学者工作性质的政治决定。[19]122 可以说,“自治的民法典编纂”模式应当是一种优先选项。原因很简单,民 法典的中立性、高度概括性是民法典的生命。民法规范主要是裁判规范,不宜规定太多不具有可操作性的政治性或政策性内容。像《物权法》第四十二条第二款那样规定“安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活”,这显然不是物权法应该调整的问题,也不是物权法能够解决的问题。

 我们同时提倡一种“开放的民法典编纂”模式。民法典的中立性是指中立于各种具体的政策考量,不作为特定政策目标的实现工具,而并非绝对的价值无涉或与政治绝缘。民法典当然是有价值底色和政治诉求的,这种底色和诉求是由根本性的宪法价值决定的。因此,中立性不等于去宪法化。开放的民法典编纂不是要向政治化的意识形态纷争开放,而是要向法律界开放、向立法的程序民主开放、向具有最高权威性的宪法价值与规范开放。在编纂民法典过程中,宪法应当成为沟通自治和开放两种立法模式的桥梁。正因为如此,民法典编纂可以也应当秉持中立品格,但民法典不可也不应去宪法化。 编纂民法典应当有婴孩般的心灵、青壮年的体力、耄耋者的智慧。编纂民法典,需要预备一颗自由的心灵,奉行意思自治、平等、契约理念,储备长期奋斗的体能,写下黄昏的经验和从容。为了迎接这样一个“制宪时刻”的来临,民法学人应当与宪法学人以及整个法律共同体一道,共同投身于这场伟大的法治事业之中!

 

 

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文章来源:《法制与社会发展》2015年第6期

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