黄学贤:行政法视野下的行政决策治理研究——以对《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》的检视为样例

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2014-03-22

 

摘要: 行政决策作为行政主体完成行政任务的主要方式,具有强烈的行政过程主义与行政能动主义色彩。公共政策议题形成的法治化是行政决策法治化过程的第一步,在利益冲突与行政权的可为与应为的标准下,政策议题的形成就具备了正当性。只有将政策议题进行合理归纳与转化,行政决策才会具有初步法治的可信赖性。当下行政决策作为利益冲突调适的场域具有消解矛盾与提升合法诉求等功能。对行政决策进行全程监控与灵活修正,有利于提升行政决策的动态法治水平。对行政决策进行事后评估是实现行政决策全程正义的题中应有之义。行政决策的可接受性是评价行政决策法治化治理效果的重要指标。《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》的出台与运作实践为行政决策法治化研究提供了绝佳素材。
关键词: 行政决策;通行决策;决策治理;政策议题;可接受理性

   
    近年来,高速公路的通行费一直为民众所诟病,以交通运输部为首的国务院相关部门在社会压力之下,终于在2012年7月24日出台了《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》,[1]但该方案甫一出台,就在理论界引起诸多讨论,并且实践反馈亦印证了学界的担忧,貌似该方案已落入非良性决策的范畴而被舆论所关注。若检视该方案的出台与执行过程,我们则会发现其可作为行政决策理论构造的绝佳素材,在整个方案的运作过程中存在诸多症结点,这些症结点就是行政决策理论应当予以重点关注的情形。行政决策理论的构造必须基于这些症结点而展开,这些症结点既是行政决策理论理应坦然面对的,反过来也是对行政决策理论应用价值的拷问。
 
一、作为行政决策前导的公共政策议题的形成与其法治脱逸
 
公共政策议题作为行政决策的前导性因素而存在,这也是传统教义行政法着墨不多的方面,公共政策议题不仅为后续行政行为的产生提供了基础性素材,也在很大程度上形塑着行政行为的外观,比如以福利提供为主要内容的政策议题往往导致给付行政的出现。[2]既存的公共政策议题是行政决策的前期形态,是行政决策的基点,其间蕴含着行政权力与利益博弈的身影,当行政权通过法定程序渲染政策议题时,被权力所渲染的部分自然就会转化为行政决策的具体形态,可以表现为行政行为或事实行为等。故公共政策议题的生成与演化过程应被重点关注,这在当下中国实践中尤为重要,因为在行政程序逐渐被重视的情境下,行政主体往往会刻意将行政决策的运作结果予以提前,通过塑造政策议题来表达行政意志,继而借由行政程序将其予以政策化,以此规避或减轻程序拘束,行政程序在一定程度上被变相虚置。政策议题形成的法治化应该是行政决策法治化的第一步,然而政策议题的形成在实践中多属于内部行政过程,是行政权高度裁量的结果,该过程基本未给予行政外部过多的参与空间,属于行政权专断性行使的结果。因此公共政策议题的浮现与政策转化过程在诸多实例中呈现一种法治脱逸的状态。
(一)决策议题浮现的动因
    1、利益冲突的客观存在与冲突抽象化
公共政策议题是对某个领域利益冲突的行政抽象化,所以公共议题的形成前应该存在利益冲突且该冲突已然到达某种程度,政策议题的出现不能成为利益冲突的制造者,只能是现存客观利益冲突的另一种表现方式,而各方的诉求冲突就构成了公共议题所要解决的主要症结。公共政策议题的选定是政策问题由社会问题走向政府议程的关键环节,它犹如一只“漏斗”,只有那些顺利通过“过滤”的政策性问题才能被当局急于着手解决。在民主原则之下,公共政策议题选定应是开放而非封闭的,“在具体决策之前,政府不得不做出抉择,对哪些挑战有所取舍”。[3]
具体至通行决策而言,若仅从通行者角度来讲,其所追求的更加低廉快速出行的目标是不会改变的,这同时也是政治国家不懈追求的目标之一,所以高速公路管理者对高速公路进行通行规制的目标,即是通行主体以更低廉的通行成本获得更舒适的通行环境。长期以来,随着机动车保有量的逐年增加,机动车驾驶者一直想获得路面通行权与有限的通行权供给间的现实矛盾难以调和,故驾驶者需要通过付费这一方式来获得有限的路面通行权。一般说来,付费行为增加了经济成本且停车过卡增加了时间成本,这种成本的付出当然在一定程度上保证了路面通畅(这也反衬出作为预设效果的行政决策的“方案”存在严重缺陷)。在现代社会,通行矛盾在节假日等高密度出行时段尤显突出,在一定程度上导致了高速公路运营企业需彰显社会责任与僵化的收费制度间的矛盾难以得到有效调和。此外,若采取通行费减免的措施,相关主体的合法收入取得权与特定时空下的权利限缩间的矛盾需在宪政理论指导下,借具体行政决策实现有效调和。若将这些矛盾与潜在解决方式进行抽象化即可演变成某种议题,该议题的具体内容即在特定时段高速公路是否能够免费通行以及具体方案应如何设置,那么相应的后续行政决策应对上述矛盾的基本选择就是围绕取消费用缴纳将通行权普遍授予每个潜在的路面通行主体。
众所周知,政策议题应是对各种利益博弈的反映,蕴含着试图通过行政决策过程的运作来弥补各种利益裂痕。同时,这也与对行政主体进行价值预设紧密相关,在宪政制度构造中行政主体作为有限度的能动者,应当对于特定领域的利益冲突作出积极反应,该反应首先应具有客观性且有限性,即对既存的利益冲突状况作出客观分析。其次也应具有时序性,即先形成政策议题,后产生行政决策,这种时序性也突出表现为行政决策的程序性取向,且行政决策的程序多属于非连续性的单一程序,即属于多阶段行政程序范畴,而只有多阶段的行政程序才是复杂利益冲突调适的适格承载者。2、行政权在可为与当为间博弈
是否能够形成政策议题还需对利益冲突的性质与演进程度做出考察,一般情况下,行政权不能贸然介入纯粹私主体之间的矛盾,必须审视利益冲突是否属于行政权力作用范围之内以及行政权力是否处于合适的介入时机,该判断基准的立论基础就是政策议题应属于社会运行的自然涌现之后被公权力所注意,而不能成为行政主体干涉社会自治权的工具,这种干涉包括行政权对非适合领域的介入或在不恰当时机下的介入。行政主体有可能试图通过对公共议题的人为操作来影响特定领域的利益关系,行政主体施加这种影响可能是为了实现某项法定行政目标,也可能只是为了应对突发情况,前者如本文所讨论的决策方案,后者如应对突发疫情,甚至有可能是为了非法或非理性目的,这些情况都是导致后续行政决策法治程度不高的原因之一。无论作为以BOT为主要代表的公私合作运营模式下的路段,抑或纯国家投资运营的路段,都涉及对于特定时段收入的克减,当然拘束这两种克减形态的法律不同,但都属于公、私法混合情形,私法上的实际获利与公法上的信赖利益交织在一起,而行政权应该对其中的公法关系作出恰当回应。具体而言,交通运输部等作为交通行政秩序的维护者,对节假日的道路通行制度予以安排,其当然属于行政主体职权范围内事项,且社会对高速公路在特定时段免费的舆论追求已待多时,从这个角度看,公共政策议题就具有生成的客观必要性。若考察“通行决策”实施后情形,我们即可发现该决策效果貌似不佳,但这不能完全否认该公共议题成为行政决策具有相当合理性。
总之,在某项既存利益冲突和行政权可为与应为的条件之下,若遵从这两个基准而生的公共政策议题则就具备了一种决策法治的可预测性,甚至这种政策议题本来就蕴含着一个先验性的价值,即在法治之下该决策议题与行政权之间存在着一定的亲和度,启动行政权与后续启动的行政决策程序之间存在着最佳程度的法治可接受度。需要指出的是,对是否符合行政权可为与应为标准进行评估绝对属于行政裁量范畴,在此方面行政自主空间是决策开展的必备条件之一,故从内部行政程序治理与行政追责等制度上对该裁量权进行有效拘束才是理智的方案。
(二)政策议题的决策转化与法治瑕疵承继
1、议题归纳与裁量谦抑
    若借二分法对行政过程予以剖析的话,通常则包括以下两个进程,即公共政策议题的推演过程与行政决策的推展过程,这两个过程彼此区别又相互重叠。但最重要的区别在于各自观察的重心不同,政策议题过程以公共政策议题的产生、发展与转化为中心;而行政决策过程以行政权的运作而展开的,以行政权的程序正义及其制度合理性为重心。换而言之,在一定意义上而言,政策议题进程中的多数过程就是行政决策进程的结果。但也存在非由行政决策影响的过程,如政策议题的推演会受到社会运动甚至舆论形式的影响,这两个过程的耦合、交叠的最终结果就表现为行政决策的结果以及该结果的变动形态。若从政策议题的演进过程来看,公共政策必须经过议题浮现、议题归纳与议题的行政转化等三个阶段。在这三个阶段中,最后一个阶段处于法治化程度较高的一个阶段,当下行政法治实践中的行政程序可以说基本上是以议题的行政转化为起点而展开的。第一个阶段存在的问题及理论梳理在前文中已有所涉及,而学者对第二个阶段的行政权的运作模式却着墨不多,现基本处在行政权自治与自为状态之中。正如上文所述,对于议题启动权而言,行政主体不能僭越其与公民社会间的界限而拟设议题,只有当具有成为公共政策议题潜质的事项浮现时,行政主体才需对该议题予以归纳。当然,公权力的介入也应守望规则,如社会各界对某一投资方案所涉环境影响存在较大担忧时,行政机关应适时保障各方意见能够得到通畅表达,努力形成能被各方所接受的争点,在此基础上开启行政决策议题,同时这也可以被作为行政决策主体过程的始点,从而交叠启动政策议题程序与行政决策程序。若从对该决策案所涉及的政策议题归纳来看,在政策议题酝酿过程中所呈现的不同社会意见未必都能对该决策产生显著影响。“通行决策”方案内容的拟定几乎均是行政权的单方作为的结果,从交通运输部等相关部门表示研究免征小型客车通行费政策到该政策出台时间很短,况且交通运输部等在内的行政主体未能客观审视2012年春节期间在某些省份试点实施的高速公路通行费免征方案。
此外,归纳政策议题内容应该包括以下几个方面,首先,对议题本身的归纳,即将真正的矛盾主线抽摘出来。这一抽摘过程又包括两个方面,若愿厘清这两方面的分野可通过在形成公共议题过程中,公众参与所形成的意见可能扮演的角色来予以解释:其一,勾勒行政议题的外观形态,即该议题应主要解决的问题;其二,在某种程度上,预先假设了行政议题的基础资源,即该议题可资利用的资源,如舆论资源和既有的制度资源等,也就是说与该公共议题相关的公众意见都应被以一种合理的方式予以梳理、归纳,进而为后期决策提供根据(或正反向素材)。其次,在议题归纳过程中,替代方案或改进方案均可初露端倪,为了使替代方案机制能够充分发挥效果,对议题与各方意见进行归纳时务必保持客观而理性,这样在后期决策中形成的替代方案才可能更为合理。同时,因某项行政决策在大部分情况下可能是为落实上位计划或政策,存在明确的时空范围与目的指向,故进入行政决策主体程序的方案替代性与变动性较小,在此情况下前期意见搜集与归纳的重要性更加凸显。因此,务必在议题形成阶段就应尽可能地提高行政决策法治化程度。“触发机制是行政政策形成的决定性前兆”,[4]该触发机制其实就是诸多诱因的集合体,该集合能够使一个普通政策议题进入行政决策程序。行政权的适当运作、行政相关人的诉求表达[5]尤其是来自舆论媒体的渲染等都属于这一触发机制的构成要素,比如“在一段时期中,公众舆论与触发机制的结合就是一个例外而非规律”,[6]尽管这些要素发挥作用的方式与客观效用存在多样性,故对政策议题的归纳是判断该触发机制形式要件是否完备的重要一环。
     总之,行政决策的前过程,或者说始点阶段是具有高度裁量性的过程,对于议题的外观与内核等方面,行政权均拥有有强大的塑造力且这种塑造力几乎不受外界所干涉(这里的干涉并非指多方行政信息与参与活动的完全屏蔽,而是指塑造力的行政终局性)。因此,在这两个过程中决策裁量的谦抑性是值得关注的。具体而言,行政权必须在数个可供选择的政策议题与议题启动模式之中,选取最符合法治精神的一种,亦即在实现决策正义的初始阶段,应努力避免合法利益的范围与程度因决策而过度受损,也只有这样“才能最大程度地克服信息不对称的信息弱势、增强对政策问题和议程设定的影响力”。[7]当然这项具有高度法治意义的谦抑性应贯穿于行政决策的全过程,不过该过程对于形成议题以及在议题的初始阶段更具有特殊的意义。
2、议题瑕疵与瑕疵承继
在作为前序过程的政策议题形成过程中也有可能存在着法治偏差,这对于议题本身而言,就可称之为具有瑕疵附带特征的公共政策议题。该瑕疵将伴随着议题进入行政决策主体程序,也就是说议题瑕疵有可能会被承继下来且这种情形在实践中并不少见,其主要原因在于,在很多情形下法定行政程序的虚置,行政程序本身所蕴含的纠错与矫偏功能会呈现出异化,那么因主客观原因造成的议题瑕疵就很有可能脱逸程序规制而遁入行政决策之中。这不仅侵蚀决策法治,而且也在一定程度上加剧了行政程序的虚化度,加之行政长官意志会被这种程序虚置所放大,故在此时,行政程序不但没有成为行政法治的基础,而且却可能成为瑕疵行政化的工具的罪魁祸首。申言之,从时序关系上看,在前过程中,行政议题本来是处于法治的低位,而作为中间管道的行政程序,没有将这种低位状态加以有效纠正,反而将法治低位输送至后续过程。这种瑕疵承继过程在强调行政能动主义与积极行政取向的背景下,其被纠正的概率是较低的,在某种程度上而言可能得到了保护或纵容。在“通行决策”中,因意见收集与反馈归纳不足等因素产生的议题瑕疵就自然就会传递至决策结果之中,如江苏路桥公司负责人曾言:“从这个政策的起草到文件的突然发布,再到决定今年国庆就开始免费,没有任何一个人问过我们的意见”。[8]在此需要指出的是,在我国当下有部分学者认为一般性的程序性瑕疵可予补正,[9]但基于这种程序瑕疵而生的实体瑕疵也会被承继,而实体利益决策瑕疵是难以通过补正而获得有效矫正。
 
二、作为行政过程利益博弈场域的行政决策与博弈失衡
 
如上所述,行政决策是作为应对利益冲突的基本场域而存在的,行政决策主体是作为“利益整合者与利益冲突处理者”而存在的。其实,行政决策的本质任务就是利益的再分配,根本目标就是通过重新配置资源,努力使各方利益获得最优。众所周知,存在有效的行政参与及其实效性确保可为各方利益间的有效博弈提供源泉,“参与不仅能够有助于提高行政决定的质量,使行政决定更好地回应各种利益主体的需要,也增加了公民对政府决策公正性的信任”。[10]若将行政决策这个概念放诸行政法背景下予以检视,就会发现其存在的意义,其主要表现为:体现了行政过程论与适用多阶段行政程序论以及主体利益间的博弈等。通常情况,在法教义学意义上关注行政权运作理论与运作的模式化及其进行有效规制,这在某种程度上对发生在行政过程中的各方利益博弈关注不足,况且贯穿于行政过程始终的利益博弈在任何阶段均有其独特的表现方式。其实,暂不论每个行政阶段的特殊利益冲突,以分割式的传统行政行为的视角对相关利益予以考察本身就存在着难以克服的缺陷。此外,行政决策实际蕴含了一种拟制化的博弈价值取向,即通过行政参与来实现利益博弈的均衡。若从此角度观之,我们将会易于发现行政决策中的参与制度不仅仅是参与的事实,更值得期待的是基于参与事实而生的影响力。因此,行政决策理论在一定程度上而言,其给传统行政法学的研究提供了一个考察利益博弈的窗口,从具体的利益冲突与调适中鸟瞰行政行为的全貌。
在“通行决策”的运作过程中,行政机关为了展现民生为本的执政理念,相关行政主体迅速的将高速公路通行决策推出,在其间各方利益的博弈并不充分,更重要的是潜在的利益受损方未能有效参与进决策过程之中,即高速公路实际经营者与相关的银行等融资机构的利益似乎未能得到充分关照,这样“参与的结果可能侵害某些弱势社会成员的合法权益”。[11]虽然路桥公司等相关企业不能被纳入弱势群体范畴内,但其利益被损度与被程序化关注度间存在反比关系,即路桥公司等相关企业在通行决策中被程序化关注度越高其利益被损率则会较低。其实,在日本也有相类似的事例,如日本发生大地震后,政府为了支援灾区重建,日本政府以“灾区复兴”与“振兴观光”两大公益目的作为免征部分地区高速公路过路规费的理由,[12]即将其作为通行决策的利益考量的支撑依据。在此决策过程中,日本国的行政机关将 “灾区复兴”与“振兴观光”等作为公共利益,并将其作为利益博弈的主基调,但是日本政府在做出这项行政决策前,却经过了较为周密细致的意见调查与方案研拟。众所周知,在减免高速公路通行费用的决策中一直存在着利益冲突。在现代社会里始终存在着高速公路通行费缴纳义务的豁免者,如执行特殊勤务车辆、鲜活食品运输车辆等合法的费用免缴主体,同时也存在逃逸缴费义务的特权车辆,当然这些因无合法理由而规避缴纳通行费用的行为严重损害了驾乘人员的平等通行权。此外,在当下中国还存在一定数量的收费路段已超过预定的收费期限的情形,[13]故路面通行主体的财产权益同时也可能被超期收费行为所损害。自不必言,上述所列等相关现状问题与“通行决策”息息相关,但通行决策似乎遗忘了上述所列等相关现状问题,对这些问题的漠视从某种意义上而言,将会导致当下相关通行主体的合法权利无法获得实效性救济。
    应该明确的是,“行政决策必然有自己的价值取向”,[14]行政决策本身立足点就在于完成公共行政任务,这就决定了其具有维护公共利益的价值取向,况且“公共利益的强化是行政决策法治化的价值基础”。[15]同时,行政主体也需借助公共财政资源等公共资源去进行科学决策,行政决策法治化的基本要求就是在公共利益实现过程中,私益能最大程度的获得恰当保护与有效发展。因此,公、私益在各自空间内部进行的利益博弈,均需借助一种具有可行性的衡量标准去加以研判与规约,笔者认为,这个标准应包括以下两个方面:
第一,行政决策的过程与结果是否有助于社会总体利益的增加,即行政决策的过程是否能成为社会总体利益增值的过程,故同时利益的具体分配与主体调试也是决策法治化的重要要求,“明确定义公共利益徒劳无益,明确定义社会总体利益亦无益”。[16]换而言之,若从行政决策的评价系统观察,我们即可发现,在行政决策中需对社会总体利益予以优先关注,让社会生活共同体中的每个主体都能在行政决策中有所获益(当然对不同主体所获益的评价标准具有一定的差异性)。
第二,行政决策是否妥善协调各种利益,为解决利益冲突提供可靠的方案。行政决策应力求在保障社会总体利益增加的同时,努力保证各法律关系相关方的利益被合法保护与适当发展。当然在一定程度上,行政决策的主体内容可能集中反映了部分利益群体的诉求,在特定时刻里该利益诉求具备了追求公益的必要性,但在该过程中某些利益的形式也可能被合法合理地减损或抑制。另外,在利益博弈过程中,既包括潜在获益方与潜在损益方之间的对立与沟通,也存在当下利益格局与未来利益重整间的矛盾;既包括作为利益沟通装置的程序标准,也包括作为利益矛盾化解的实体衡量标准。此外,行政决策实际上就是各种利益主体将己方的利益追求通过行政程序而注入到行政决策过程之中,由行政主体依据恰当标准进行利益博弈、调整或抑扬的过程。尤其需注意的的是,若某一公共决策对利益受损者而言可能造成暂时的利益损害,却可能为其带来长远的获益时,作为作出行政决策的行政主体在对利益受损者的意见事由就需特别予以注意,如对临街道路的绿化改造的决策,暂时会给一些商户的利益带来巨大损害,但若从长远来看却能给其带来巨大的收益。
在实践中,若利益博弈未能遵循上述两项标准,则意味着利益博弈存在失衡之嫌。“通行决策”过程中的博弈就有失衡之嫌,仅凭行政主体单方意志就作出了影响高速公路运营公司等市场主体的经济利益,这在一定意义上而言,违反了行政许可中的信赖利益保护原则,即行政主体的施政利益虽蕴含其中但未进行实效性的博弈,行政机关的单方利益被舆论化之后,却转变成合法收费主体高标准的社会义务,这其实是“依泛道德主义立场来取消高速公路经营者的正当利益保护,殊不可取”。[17]本来对利益冲突的恰当调整或衡平仅是行政决策的基本目标或低阶目标,该调整措施应有助于促进相关领域的革新,这才是行政决策的应然取向。具体至高速公路通行领域,保障节假日路面畅通通行应是该决策的基本目标,纠正因路面通行资源分配不均而对通行正义构成威胁才是该决策的价值目标,实现交通文明则应是该行政决策的最高目标。但因在作出该通行决策时进行的利益衡量存在瑕疵,故该通行决策难以实现上述目标,且在一定程度上加剧了利益冲突使得三造间的利益更难以实现有效调和。众所周知,行政决策中利益博弈最坏结果应是发生了俱损的状态,据笔者观察,在“通行决策”中路面通行主体、高速公路经营者乃至行政机关本身等相关方均因该决策而受损,从这个角度看,“通行决策”可以说是一个失败的决策,这也是利益衡量失衡的结果。
 
三、作为动态法治调校系统的行政决策
 
(一)事中调校与程序决策正义
 在现实制度运行过程中,行政决策必须对客观情况能够做出及时有效的反应,在理论上应从以下两个角度对该反应过程作出界定。首先,客观情况的变动必须被决策者所知晓甚至实际辨别,在这个阶段,主要涉及的是社群信息的吸纳与识别,实践境况以及行政主体间的沟通渠道是否保持顺畅;其次,对客观变动情形的应对结果不是成为降低行政决策法治化水平的理由,即对行政决策的适时变动应以保证行政决策的法治化水平为首要目标。因行政决策本身就需要面对不断呈现的新问题并不断进行适时调整,但在现实中某些行政决策的作出就是为了应对突发情形的,其属于应急行政的范畴,如在四川芦山地震后出现的高速公路免征通行费的决策,这是科学的行政决策理论与动态法治体系生动表述。实际上,在行政决策中多方主体参与决策,构造了一种事实上的“多层次决策”模式,在这种模式中的“权力——权利”间互动均处在一种“动态均衡”结构之中,即在某种程度上参与者共享了塑造行政决策过程的权利,更重要的是,动态平衡是行政决策法治的题中之义。同样该过程也是决策重心适度后移的过程,在此基础上重视后端决策与过程影响,强调后端决策方法是为了调适和架构决策易于变动而难以预测的特性,从而努力建立合适的追踪机制,促使决策者在基于获得新资讯之后有能力去对行政决策进行不断校正。从宏观上说,行政决策系统必须是具有动态法治化的特征,只有在具备这种特征的决策系统中产生的行政行为才可能具备动态上的可接受性。其实,对行政决策事中调校予以关注也是对单一行政信息渠道的摒弃,由于个别“专家”的意见或个别行政首长的意志会影响公共议题的塑造以及行政决策的前过程,故只有强调对决策进行动态化调适,才能使实际运作效果真正成为决策效果检验标准。通过减少政治权力对知识强制的可能性,程序中“开纳广言”的结果就可以对行政决策进行适时调整,这将真正为具体行政决策提供理性支撑,[18]通过该方式“使政策议程处于动态平衡之中”,[19]并努力通过实质法治精神去统摄行政决策。在制定“通行决策”之时,作为决策主体的行政机关似乎对决策事中调校与动态法治等问题有所关注,[20]但从实践运行状况来看,事中妥适调校并未出现在决策执行过程之中,甚至可以说,因欠缺了事中调校过程,该决策的实施效果可以用“不甚理想”来予以描述,“部分路段发生交通事故,加之车流量普遍增大,造成局部路段车辆通行缓慢”,[21]“因路面通行速度放缓,而加大能源消耗与环境污染”。[22]当“高速公路变成龟速公路”[23]时,行政主体应该及时收集相关信息并不断校正决策方案,以防止不利后果的延续与扩张。在现代风险社会中,由行政行为效力理论支撑下的行政行为变动模式不能完全应对不确定状态,故必须发挥行政主体对决策的研判力与调适力。行政决策主体应该“时刻审视监控正在形成、实施过程和已实施的行政行为是否合法合理”,[24]同时这也有助于确保行政主体能拥有较高的行政执行能力。因此,在行政决策执行过程中,若能对行政决策予以有效调适,行政执行能力才能得以最佳彰显。当然,对决策的适时调整应以守望法律规范为前提,且需特别注意对信赖利益予以保护。此外,行政决策的自我调整应以实践中出现的新情况为基准,而“通行决策”在执行过程中,面对新情况时决策主体就未能对决策进行适时调整,保守的执行“通行决策”,出现了很多车主在卡口前排队等待免费时段即将到来的情形。当机动车都堵在路上的时候,也未借助其他相关措施来弥补因瑕疵决策而生的法治缺陷,这在一定程度上背离了动态法治的要求。
从另一个方面来看,宪法第13条第3款规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。行政机关通过行政命令的方式达到通行费免征的效果,属于行政主体针对通行费收缴主体所为的行政征收,但《立法法》第8条规定,对非国有财产的征收只能通过制定法律来进行规范,若从该角度上观之,《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》则不具有规定通行费免征事项的资格,故在这种事实上不适法决策在执行过程中,若能进行适时调整无疑能在最大程度上降低行政侵害的发生率。此外,在这样的决策中,高速公路经营者对顺畅通行的保证责任也被隐没在“通行决策”之中,这在一定程度上显示了高速公路经营者的主体地位未能得到有效关注。因决策内容是仅以行政主体与道路通行者之间为主线,这显然不利于路面通行问题的最终解决,故对该决策予以事中调整的过程中,高速公路经营者的诉求应获得特殊重视,努力恢复其作为决策关系主体地位,且这也是对以路网经营者的权利和义务关系为中心的既存利益格局的重视。同时,与此相关联却相区别的问题是对行政决策进行合法性与最佳性的考察,“合法性考量与最佳性考量及其互动构成了法治政府的全景画卷”,[25]故合法制定的决策并获得最优的执行,应是行政决策的理想状态,同时也可避免对行政决策合法性问题、行政决策方案内容与决策时机最佳性等问题的质疑。正如上文所述,对行政决策过程的事中调校主要涉及对决策合理性的归纳与矫正不适法决策的负面影响,也就是说行政决策的程序正义,需以行政决策合法性与最佳性的双重提升为基础。
(二)评估反馈与法治补足
决策评估是指行政决策执行完毕后,相关主体对该决策执行情况与利益得失做出的判断,属于对行政权运行的实施效果所做的评价,是事后进行法治补足的必备环节。具体而言包括行政决策的执行是否达到决策目标、决策效果以及社会效果等情形。同时,也只有在完成行政决策评估程序之后,基于评估信息而进行分配决策责任甚至启动行政侵权救济程序,这样才有可能使行政决策法治得以补足。
在积极行政与风险社会背景之下,“公众对政府的积极作为变得更加宽容”,[26]在实定法范畴内行政主体制定决策与执行决策的空间也逐渐增加,故事后的决策评估制度就尤显重要,该制度不仅对决策法治水平给出较为客观的评价,且在明晰的评价结果基础上承接了行政救济程序。同时,关注事后评估也凸显了对行政相关人的利益予以照顾,其与事前、事中对行政决策予以控制共同构成了科学的时序性控制结构。在传统行政行为理论框架中,行政主体关注的重点是行政侵权后的权利救济法律关系,而行政决策评估则是在能动行政语境下行政主体对行政相关人实际利益的真实关切。众所周知,在公法学理论中,建构行政主体的本来目的就为了维护与发展公民利益,在事后评估反馈机制基础之上所进行的法治补足,则可以让建构行政主体的原旨意图在行政决策末端得以有效彰显。其次,我们应以多维视角对行政决策实施后评估的目的与实效性予以关注。若从考察素材上观之,决策评估就是对决策实施情况所作的考察,是对决策的现实效果与预设效果进行比较的过程;若从责任制度上观之,行政决策评估也是明晰行政责任制度化的有效方式之一;若行政过程上观之,行政决策评估除了是本项决策执行的必备环节之外,同时也是下一个决策循环的开端,从决策评估中捕捉到的反馈信息就有可能影响后续相关决策进程。同时,对行政决策进行评估的方向应该复向的,其主要包括上级主体对下级主体作出的决策进行评估,也应该包括同一级别、不同部门间的相互评估。当然,多元化的决策评估主体是确保该复向评估实效性的前提,既包括行政主体的自我评估,也应该包括行政外主体的评估。当然,这两者进行评估的侧重点与效用间存在一定的差异,前者作为决策者对自我进行的评估一般属于内部行政程序范畴,后者是外界对行政决策的评价一般将其归入广义监督行政范畴之内。最后,对复向评估而获得的评估信息予以反馈也必须是复向的,适当处理所有对该行政决策表述的意见并予以适时反馈。当然对于专业性较强的行政决策予以评估可以委任具有特殊资质第三方机构来完成,具体至“通行决策”中,高速公路经营者实际收入的受损情况就可以委托会计、审计等机构来完成,在决策评估中通过引入第三部门来提高决策评估的可接受性,这也是在行政决策过程中“实现公域与私域的良性互动”[27]的题中之义。值得关注的是,交通运输部于2013年5月8日提出通过延长收费公路收费期限来弥补因“通行决策”而生的损失,[28]对该动议的评价可以具有多元性,但相关行政主体对该决策所做的适时评估与反思以及试图矫正法治瑕疵的态度理应值得肯定。在此需要重点注意的是,因行政决策引起的学界争论也成为评估反馈机制所关注的对象。目前,我国的行政决策者似乎对学者的争论关注似乎显得不足,故笔者认为,我们必须改变这种现状,将学界的争论作为评估反馈机制予以关注,其主要原因在于行政决策的很多效果是需经过较长时间的运作过程才能呈现出来,而运动型评估往往与政绩型评估相对应,行政决策评估往往被导入形式之流而失却其本意。
此外,决策评估所考察的利益范围也应具有相当的包容性,其应包括经济效益、社会效益或环境利益等相关利益,也就是说对行政决策进行评估应立足于多维利益视角,关注正向效益增进的同时,对在行政决策中受损利益的赔偿或者补偿也应予以适度关怀。若从行政主体自身角度出发,对效益变动考察也应分为内外两个方面,一方面是因行政决策而产生外部效益的增减;另一方面是因在行政决策过程中产生了内部管理经济性的增减。具体至“通行决策”领域,若对此进行评估至少需要关注三方利益,作为高速公路管理方的运营公司、机动车驾驶者与交通运输部门,在评估中重点需要对 “免费通行”与路面通行关系予以关注,由此而引出相关的社会效益与环境利益等问题。
 
四、可接受理性取向下的行政决策(代结语)
 
对行政决策进行法治化治理应该以消减行政决策随意性与隐秘性为目标,使其符合“现代市场经济下理性决策的要求”。[29]同时,对行政决策进行治理应采取可接受理性的价值取向,主要内容是作为“应然”价值层面上的行政决策应被推定为被“理性”的参与各方所接受,只有当行政决策符合可接受理性时,该行政决策才能给各方参与人带来预期的法治利益,良性的行政法治共同体才能在这样的价值取向下浮现出来。在“通行决策”中,无论是作为规制通行秩序的参与各方,还是作为行政规制义务接受者的机动车驾驶者似乎均具有否决该决策的相关理由,故该决策的可接受理性程度较低。在该层次上而言,“通行决策”是一个具有典型性的行政事例,其为法学界提供了一个反思、解构行政决策法治化的机会。若更宽泛的角度观之,行政决策法治化目标大体可以分为两个方面:行政决策的最高目标是实现法治下的实质正义;约束行政决策主体行为与健全行政决策制度为己任的程序正义。当交通运输部等相关部门单方启动“通行决策”后,高速公路却变得拥塞难行,这在一定程度上显示出由行政主体单方面进行塑造的行政决策,根本不可能完全具备行政决策的实质正义与程序正义。因此,笔者认为,“通行决策”根本不具备可接受理性。
对具有可接受理性的行政决策进行构造,在一定程度上意味着宪政主义的回归,宪政主义在行政决策领域的成熟度是可借“行政决策是否或在多大程度上已经处于行政法的规制范围之内”[30]来予以衡量。申言之,在宪政主义价值指导下,因个人权利在价值序列上的优先性直接左右着政治制度的实际安排,故行政决策应以权利的增益为其目标。同时,在分权系统中,若从行政权所处的位置与作用层面上对行政决策予以考察的话,决策主体在决策前、中、后期均需体现出能动行政与限度行政的精神,从而彰显了立法与司法对行政的制约与宽宥,故行政决策应最大限度地以保护与发展人权为己任。即在某些领域内展开的行政决策最终将表现为实现该领域内的人权目标,如“通行决策”应该以满足在特定时段的通行权为宗旨。在具体决策过程中,某个决策环节亦应以彰显人权为其目标,如参与权应被具体化为公民参与行政决策的程度以及这种参与对决策的影响力,这不仅为衡量行政决策实践理性程度提供清晰的标准,而且也为判断该决策方案是否以人权保障为目标提供参数,并在此基础之上建构决策参与模式,进而让作为具体技术装置的参与制度效用得以最佳发挥。同时,为了防止发生所谓的“对抗性态势耗尽有限的行政资源”[31]情形,提高参与制度运作的实效性,“更加有力的公民参与还促进了公民对政府决策的接受性,这就为政府提供了合法性基础”。[32]
此外,构造这种具有可接受理性特征的行政决策,其实也是应对错综复杂风险的过程。在现代风险社会中,行政管制所需面临的风险是错综复杂,行政决策对决策主体自身也蕴含着诸多风险,主要表现为,决策瑕疵与此伴生的责任追究。不恰当的行政决策与其执行会成为增加社会风险总量的源泉,而这与以风险规制为目标的决策旨意是相矛盾的。因此,为了规制此类风险,风险防范机制就孕育而生,如在行政决策制定过程中对社会风险、经济风险和环境风险等评估即是风险防范机制的具体体现。为了防止规避因瑕疵决策而生的责任风险,行政主体会尽可能在行政法治的轨道下开展行政决策,这实质上是一种“倒逼逻辑”,[33]以此来提高行政决策的可接受度,最终增益于政府与公民间的良性互动从而实现经济社会的良性发展。

注释:
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1]为了方便起见笔者将在本文的讨论语境中,以“通行决策”简称。
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2] 当然不能排除干预行政,即使是采干预行政的形式,其逻辑本真依旧具有给付性。
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3] 王绍光:《中国公共政策议题设置的模式》,载《中国社会科学》2006年第5期,第86页。
[
4] [美]拉雷·N·格斯顿:《共政策的制定:程序和原理》,朱子文译,重庆出版社2001年版,第50页。
[
5] 从将行政决策过程理解为一种复杂的行政权运作系统角度来讲,使用行政相关人这一概念显得更为恰当。参见李卫华、冯威:《论行政相关人》,载《行政法学研究》2005年第1期,第69-75 页。
[
6] 李春成:《社会境况与政策议题——政策议程研究综述》,载《上海行政学院学报》 2003年第4期,第111页。
[
7] 林华:《城市交通、公共治理和公众参与》,载《行政法论丛》2012年第1期,第564-566。
[
8] 李国明:“节日高速路:要免费、更要安全畅通”,载《检察日报》2012-9-19(4)。
[
9] 戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012第1期,第171页。
[
10] [美]斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第130页。
[
11] 江必新、李春燕:《公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战》,载《中国法学》2005年第6期,第52页。 
[
12] 日本政府规定从2011年12月1日起,属于灾区的岩手等三县不限车种免征过路费,临近的秋田等两县基于振兴观光产业的目的,也宣布搭载有ETC系统的小客车与周末假日期间免缴过路费。 
[
13] 以北京市辖域内的收费路段为例,首发集团拥有的1987年建成通车的京石高速(北京段)、1993年建成通车的京津塘高速(北京段)、1990年建成通车的通燕高速(北京段),总长99.8公里,占首发集团管理的收费公路总里程15%的路段,都已超过收费时限。参见陈勇、王井怀、陈梦文:“高速公路节假日免费通行,谁为公众买单?”,载新浪财经网:http://finance.sina.com.cn/review/msp1/20120810/212912820029.shtml,访问时间:2013年8月6日。
[
14] 杨海坤、李兵:《建立健全科学民主行政决策的法律机制》,载《政治与法律》2006年第3期,第22页。
[
15] 肖北庚:《从依法决策到决策法治化》,载《湖南社会科学》2012年第3期,第44页。
[
16] 胡鸿高:《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》,载《中国法学》2008年第4期,第56页。
[
17] 秦前红:《冷观高速公路免费通行政策》,载《新产经》2012年第11期,第49页。
[
18] 田飞龙:《行政决策程序的法治定位及其合理化需求》,载《江苏警官学院学报》2011年第3期,第46页。
[
19] D. M. Davis.The Case against the Inclusion of Socio-Economic Demands in a Bill of Rights except as Directive Principles.South African Journal on Human Rights,1992,vol.8,P.489.
[
20]《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》中有如下条文:“研究分析、科学评估该政策实施效果及影响,不断完善相关措施,妥善解决实施过程中出现的问题”。 
[
21] 付龙:“全国16省24条高速公路今日出现拥堵”,载腾讯新闻网:http://news.qq.com/a/20120930/000811.htm,访问时间:2013年8月6日。
[
22] 李晓茂、秦建铭:“高速公路免费是利还是弊”,载《上海法治报》2012—10—8(B4)。 
[
23]章苒、张遥、卢国强:“‘告诉’成‘龟速’长假免收费挤爆中国高速公路”,载新华网:http://news.xinhuanet.com/local/2012-09/30/c_113264434.htm,访问时间:2013年8月6日。
[
24] 崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,载《法学研究》2010年第1期,第36页。
[
25] 朱新力、唐明良:《法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动》,载《浙江学刊》2009年第6期,第139页。
[
26] 余凌云:《社会管理创新与公法(学)发展》,载《华东政法大学学报》2012年第5期,第87页。
[
27] 高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》,载《法学研究》2003年第2期,第27页。
[
28]李妍:“ 收费公路若受免费政策影响或可延长收费”,载网易新闻网:http://news.163.com/13/0509/07/8UDQVS3E00014AED.html 2013-5-9 ,访问时间:2013年8月13日。
[
29] 王鹏:《行政决策的利益视角》,载《湖北社会科学》2004年9期,第86页。
[
30] 李迎春:《行政法视角下的行政决策》,载《行政法学研究》2007年第4期,第105页。
[
31] 王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第79-80页。
[
32] John Clayton Thomas.Public Participation in Public Decisions: New Skill Strategies for Public Managers. John Wiley &Sons ,1995.P.181
[
33] 张志红:《社会风险评估的多维审视》,载《人民论坛》2011年第1期,第52页。

文章来源:中国宪政网

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