王圭宇:行政法上“控权论”的哲学审视

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2014-04-09

 

摘要关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础,学界已基本达成共识。但对于什么是行政法的理论基础,以及什么样的行政法理论基础才是目前中国行政法所需要的问题,则是一个虽久经讨论却仍不过时的重要问题。其实,作为一种理论基础,其存在与否以及如何定位,都有赖于理论背后的哲学基础,否则便成为“无源之水”、“无本之木”,丧失了“合法性”。作为行政法上的理础,“权论”可以从“本质—表象”、“工具性—目的性”和“应然—实然”这三个维度进行审视和考量。在此基础上,通过分析中国的实际情况,找出其与“控权论”的对接与暗合之处,以期对中国行政法理论基础的选择乃至重构有所启发和裨益。
关键词行政法控权论行政法理论基础哲学审视

 
 
一、问题缘起与方法选择
 
    在中国行政法学界,关于行政法理论基础问题的讨论,真可谓众说纷纭、莫衷一是,堪称近年来我国行政法学界研究热点之一。从上世纪末以来,中国行政法学者对此问题进行了十余年的“论战”,形成了诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”以及“人民主权论”等十几种学说和观点[1]。毫无疑问,以上各种观点都有其自身的合理与独到之处,不乏深刻的启迪作用。伴随着对行政法理论基础讨论的“白热化”,学界对行政法理论基础的界定也产生了诸多判断标准,更让人感觉到行政法理论基础的问题就是一张“普罗透斯的脸”(a protean face) ,难以捉摸。出于终结诸说纷争的局面,有学者提出了行政法理论基础应当具备的条件 ① 也有学者对“诸说”进行了重新整合,并予以合理的理论定位,把有关行政法理论基础的界定和涵义归结为四种有代表性的观点并做了相应的分析[2],可谓“用心良苦”。同时,从这种归纳和分析中也不难看出,无论学者的哪种界定,在实质上都有相同的一点,即诚如有的学者指出的那样,行政法理论基础应该是整个行政法学理论内容的基本精神或“精神内核”,它反映行政法的发展规律,揭示行政法的历史使命[3](P402) ,是支配行政法发展的“内在规定性”。而如果站在法哲学的立场上,从更本质或更实质的层面来看,行政法理论基础其实就是对“权力”和“权利”这一 本质性关系治理结构的主张和概括。从而,行政法理论基础反映在行政法律规范上就表现为  行政法是调整( 或关于) 行政主体与行政相对人的关系之法[4]。
    实际上,自上世纪末以来,中国行政法学界对“行政法理论基础”的探讨和争鸣,也都是着眼于行政权( 国家权力/政府权力) 与公民权( 公民权利) 之间的关系来展开的。并且在行政法基础理论的研究过程中,学界也把行政权与公民权之间的对立统一关系作为行政法学研究的逻辑起点和构建整个行政法学体系的基础。② 当然,关于行政法是否存在或有必要构筑其理论基础,学界已基本达成共识。但对于什么是行政法的理论基础,以及什么样的行政法理论基础才是目前我国行政法所迫切需要的问题,学者们却是聚讼纷纭,见仁见智。不仅如此,学界的“众多观点,或者仅囿于‘功能’或‘作用’的论述,或者仅限于背景的考察,哪种学术都难免其片面性,没有抓住事物的根本,各抒己见却难服人”[5]。就其实质而言,是因为没有从哲学的高度对行政法理论基础问题进行研究,从而使各种纷扰的学术观点在没有哲学根基(支撑) 的情况下显得“捉襟见肘”,这也成为不少学者批评的理由之一。有鉴于此,本文在论述的方法选择上也将遵循权力与权利配置的研究进路但稍有不同的是,本文将就“控权论”从一种哲学(基础) 的视角进行审视,进而指出“控权论”才是中国行政法理论基础的“出路”。
 
二、控权论溯流渊源与理论界定
 
    在行政法(学)的历史发展过程中,控权论学派一直活跃于西方诸国,尤其是英美国家。长期以来,“控权论”一直被这些国家深信不疑地作为国家行政法的基本理念和指导思想。在英国,科克(Coke)、戴雪(Dicey) 、韦德(H.Wade) 、拉斯基(Laski) 等许多著名法学家都是极力主张控权的。首先是著名的宪法学家戴雪提出并阐释了“法律主治( 法治原则) ”,其主要涵义是不存在武断的权力,公民非依法定程序不受约束和限制以防止“极武断、极强权”的权力。可见,戴雪的法治思想旨在强调控制专断的行政权以保护公民的人权。随后,学者H·韦德也提出“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法,其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民”[6]。所以,对于英国而言,行政法学就是“控制政府权力的法”[4]。
    对于美国而言,在其建国之时,制宪先驱们便开始奉分权与制衡为国家政体之圭臬。到了19世纪,正如博登海默所敏锐地指出的那样,美国政府几乎将侧重点完全集中于使行政权处于有限范围内的法律约束之上,行政中的自由裁量范围被缩小到无可奈何的限度[7]( P354) 。直至20世纪尤其是20世纪中后期以来,行政法更是深信不疑地被认为是“控权之法”。恩斯特·盖尔霍恩和罗纳德·M·莱文认为,行政法关涉控制和限制政府权力的法律制约[8]。戴维斯认为,行政法是有关行政机关权力和程序的法律,其中特别包括对行政行为进行司法审查的法律[9]。施瓦茨也认为,行政法是管理政府行政活动的部门法,而不是有关公共行政的法律,它的对象仅限于权力和补救,并回答如下问题行政机关可以被赋予什么权力? 这些权力有什么限度? 用什么方法把行政机关限制在这个限度之内?[10](P12)。另外,盖尔霍恩和博耶在《行政法与行政程序》一书中也毫不掩饰地宣称道,“行政程序的基本政策问题是如何设计一种制约制度,既可最大限度地减少官僚专断和越权的危险,又可保持行政机关需要有效采取行动的灵活性。行政法即是用以控制和限制政府权力的法律制约器。”[4]总之,以上这些观点都无一例外地认为行政法就是“控权法”,它主要是通过行政程序和司法审查来达到控权目标的实现。
    特别需要指出的是,即便是属于大陆法系的国家,比如德国,其行政法理论基础的演进也都主张规制行政权,促使政府做到依法行政,这些原则不仅都蕴涵着法治原则的要求,而且都透露出了其极强的“控权”意蕴和精神。在法国,尽管行政法在“控权”的同时也十分注意“保权”① 但是,毫无疑问,“保权”的目的也为了让政府更好地做到“依法行政”。总之,“控权”才是行政法的核心价值和真正意蕴。
    相比之下,在目前中国,虽然持“控权论”者都认为行政法是控制行政权力之法,但是从持 “控权论”者的相关著述来看,似乎呈现出两种略微不同的表述 一种是认为行政法价值必然要选择控权[11],即控权才是行政法真正的核心价值。这比较接近于英美国家行政法的传统 另外一种是认为控权不等于限权,控制不等于限制。限制是消极的防御(英美行政法传统严格地说就是“限权”) ,而控制是积极的驾驭。换句话说,法律控制行政权有双重目的,即不仅要防止权力的滥用和逾越,而且还要能够通过驾驭行政权使其有效运作[12]。两种意见相比较,后种表达方式显然更为成熟和恰切。诚如有学者所洞见的那样,“现代行政法的基本功能仍然是控制行政权,但是控权一词的涵义更为丰富,近代的控权就是指严格限制行政权,防范和制裁违法行政行为。但是我们今天所讲的控权,是指法律高于行政权,法律支配着行政权,控制成为一个中性词,它除了传统的限制的含义,还包括引导和鼓励等 方式。”[13]
 
三、视角对控权论的哲学检视
 
    在了解了控权论的历史脉络以及控权论的内涵界定、基本内容和主张之后,就可以依循本文的分 析进路,深入地对控权论做出理论上的检视。也正是由于“控权论”在行政法历史上饱蘸着人类“警 惕公权力、保障私权利”的政治智慧和宪政要髓,有着深厚的哲学根基,才能使其备受青睐,在行政 法自古至今的历史发展长河中熠熠生光!
    (一) 理念本质与表象
    行政法上“控权论”的出现,绝对不是学者们努力创造或建构的结果,而是有其深层次的原因。它产生于西方社会深厚的历史文化传统——理性文化和深刻的历史反思能力——怀疑精神之中,建立在对政府和政府权力高度警惕和不信任的基础之上的。也就是说,控权论思想是基于这样的一种理念对“人性恶”① 和“权力导致腐败(专制) ,绝对的权力导致绝对的腐败(专制) ”(19世纪阿克顿爵士言) 的本质认识。
    孟德斯鸠早就提出,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不易的一条经验”。在他看来,“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此,他得出结论“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须……制约权力。”[14]孟氏的以上论述,实质上就揭示了行政法的哲学底蕴。英国著名宪法学家戴雪也指出“与专断的权力相比,正式的法律具有绝对的至高性和主导性,排除政府中任何形式的专断的、特权的,或宽泛的自由裁量权的存在。”[4]可见,由于“权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性,因此要对权力进行限制和束”[15]。不仅如此,在西方人看来,政府及政府权力是从来不被信任的。作为1787 年美国宪法主要起草人的汉米尔顿认为“如果人是天使,就不需要任何政府了 如果是天使统治人就不需要对政府有任何外来的或内在的控了。”[16]杰斐逊也认为“世界上每一个政府都带有人类弱点和某种痕迹,带有腐化堕落的某种胚芽,运用狡智便能发现,居心叵测并去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者,就一定蜕化,所以只有人民本身才是政府的唯一可靠的保护人。”[17]诸如此类思想家们的经典论述,可谓不胜枚举。
    正是“控权论”这种理念——对人性的反思和对权力的警惕,才让我们有理由相信通过“控权”来达到对个体权利的保护。这是一种基于对事物( 权力) 性质的本质而非表象认识所得出的理性结论。正如有学者指出的那样,“这( 控权论) 并非简单移用西方行政法学的观点,而是建立在对行政权力本质认识的基础上,从而正确揭示了行政法与行政权力之间的关系。”[18]。有人在批驳控权论时指出控权论所主张的“控权”既是手段又是目的,是为控权而控权 并进一步指出控权论不注意对社会公益的关注与保护,只强调个人利益[3](P407) 。这种认识之所以值得商榷,其关键就在于对权力认识的“表象化”,没有看到在权力与权利博弈过程中权利的弱势地位和权力的暴力性。如果仅仅因此便主张“平衡论”,反倒给权力披上了一层“合法”的外衣,那么平衡的结果必将是不仅“平衡”的目的落空,而且权力的施暴将会变得肆无忌惮。
    需要指出的是,虽然“控权论”一度成为英美法学国家和中国相当一部分学者所追逐的主流观点,但是也仍然受到了学界不少的批评。对于这些批评意见,有学者进行了归纳总结,并整合为几个有代表性的观点。② 但是,“就法律与权力的关系而言,强调控权永远不会过时,这是早已为中外思想家所公认的法治精髓和实质。人们可以不赞同作为‘理论基础’的控权论,但谁也不能否认‘控权’作为实现正义和法治之手段,具有经典的价值和意义。”[19]
    ( 二) 价值工具性与目的性
    德国学者马克思·韦伯曾经在其学术名著《经济与社会》中把人类的“理性形式”分为两种一种是“工具理性”另一种是“价值理性”。在相对意义上,二者各有自己的侧重点。如果说“工具理性”更侧重于指向为达致特定价值而采取的手段或实现途径的话,那么“价值理性”则较多地关怀手段实施之后所取得的效果或目的。在哲学意义上,对于法治的基本价值,大致有以下两种不同的理解进路一种是工具性价值,另一种是实体性价值( 其实也就是“目的性”价值)[20]。同样,关于行政法的价值意蕴,可以从工具性(价值) 和目的性(价值) 两个方面进行考量。尽管从学理上看,对法的价值还有其他方式的划分,① 但“工具性—目的性”的二元价值分析方法,无疑更具有学术讨论意义。而且,笔者所考察的这两个方面,从纯粹哲学意义的层面上,也是完全站得住脚的,②具有更为 宏大的理论分析意义。据此,所谓行政法的工具性价值就是对行政法和其他部门法一样看待,视其为一种为实现某种目的或目标的工具和手段。而行政法的实体性价值则更多地着眼于某种目的或目标,把行政法作为一种理想加以追求。
    行政法的工具性价值和目的性价值(或称实体性价值)从其历史传统和文化渊源上来说,在于西方国家一直重视程序对法的意义深刻认识的基础之上。甚至有学者认为“行政法更多的是关于程序和救济的法,而不是实体法”[10](P3) 。行政法这两个方面的价值,反映在行政法上便体现为“追求效率”和“保障人权”这两个层面的价值取向上。而控权论正是立足于行政法的工具性价值,即通过对行政权的控制(严格划定权力的界限、贯彻程序原则、控制自由裁量权、进行司法审查等措施) 来达到保障私人权利和自由之目的。甚至于美国行政法把从英国“自然公正原则”中继承而来的“正当程序”原则( 正当程序精神) 视为美国行政的基石,通过正当程序来限制政府权力[21]。相比之下,所谓的“平衡论”着眼于一种理想目标的追求 公权力与私权利的平衡。其实,这是追求“平衡”的价值诉求,如果说不是“一厢情愿”的想法的话,便是对中国现实情况“有意无意”的忽视。因为“平衡”理想的实现,说到底还是要借助于“控权”这一手段。“作为近代民主政治的产物,行政法旨在规范、监督、制约行政权力, 以保护个人权利[22]。可以说,没有“手段”(工具) ,就无法达致“目的”。“在自由资本主义时期是这样,在垄断资本主义时期是这样,在社会主义时期也是这样。”[23]
    最后,需要指出的是,“控权论”所主张的为保障私人权利与自由之目的而为的控权并不会导致行政机关办事效率的下降,不会影响行政效率,相反还可能提高行政效率。③ 况且,“政府效率不能被视为终极目的”[7](P356) ,政府不能为了行政效率就任意对待私权利,这完全是本末倒置。
    ( 三) 定位价值(应然) 与事实( 实然)
    从哲学上讲,事物的状态有“实然”与“应然”之分,其实,我们还可以继续对它们向上进行追本溯源的考究。其实,实然与应然的关系可以通过对事实与价值关系的探究来予以说明。而对事实与价值的近代分野却可以追溯到孔德的社会实证主义。近代以来,“休谟问题”一直困扰着社会科学界。在休谟看来,对道德问题科学是无能为力的,科学只能回答“是什么”的问题,而不能告诉我们“应该怎样”的问题。休谟还提出,事实与价值分属两个截然不同的领域,由事实命题不可以推出价值命题。分析实证法学家奥斯丁也提出了“法是什么是一回事,法应当是什么是另一回事”的命题。马克斯·韦伯也认为,在社会科学研究中有必要区分价值判断和经验事实,也即要认识到价值命题和事实命题有着不同的使命,二者不能相互推演。而事实上,我们的言谈似乎常常混淆了“事实” (Faktizitat,fact)与“价值”(Geltung,value) 的界限 价值判断和事实判断是两种不同的推理形式,它们的能指 (signifier) 分别对应不同的所指(signified) ,其所要回答的,分别是“然”(sollen) 和“实然”(Sein) 的问题。①
    在行政法理论基础的问题上,“控权论”是摆正了价值( 应然) 与事实( 实然) 的关系,并对二者的关系做出了准确的定位。因此,在笔者看来,“控权论”的恰当性也很大程度上在于它对“应然”与“实然”的取舍。控权论的建构不是基于这样一种价值/理想追求( 应然的层面) 既要保障私人的权利与自由,又要注重行政效率而是基于这样一种事实( 实然的层面) 在实际生活中,行政权往往会滥用,只有‘控权’,才有可能达到上述的应然状态(层面) ,才能够保障私人的权利与自由。而实践上的证明结果也支持了这一分析的正确性。②
    相比较而言, 平衡论”首先是基于这样种价值( 应然层面) 而创设行政法不仅要保障行政管理的有效实施,而且又要保障公民的权利追求行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡[4]。而在事实( 实然层面) 上则往往会于此追求背道而驰。可见, “平衡论”既要保障公民权利又要保证行政权力的顺利实施这一价值/理想追求应该说是完全正确的,但是在我国目前的社会环境和状况下,它的正确也只能停留在应然的理论层面上,尽管它可能是比较先进和“远见卓识”的。在缺乏分权、制衡、有限政府、保障人权等宪政基因及法治传统的中国背景下,平衡论一旦进入到实然的现实中,它就会被异化,其结果必然是在公权力与私权利的激烈冲撞中沦为行政权“挂羊头卖狗肉”的招牌。正如有学者分析指出的那样,“社会现实是逐步推进并在点滴累积中迈向理想彼岸的,它不可能超越和跳跃,由于理论探讨本身往往比实践具有超前性,而中国‘平衡论’所面对的社会阶段与现实状况和西方国家迥然有别,从而‘平衡论’之于中国可能在前瞻性方面走得较远,而在现实针对性方面而不及‘控权论’,那样干脆和更受欢迎。”[19]
 
四、暗合中国语境下“控权论”之证成
 
    既然“控权论”作为“普遍价值”可以分享,那么控权论可否成为中国行政法的理论基础呢? 笔者以为,“控权论”作为行政法理论基础,有着深厚的哲学基础,可以成为中国行政法的理论基础 同时,也只有“控权论”,才真正切合了中国的社会现实。鉴于目前中国的实际情况和现实条件,也只能选择控权论作为中国行政法的理论基础。
    (一)“控权论”一种可以价值共享的理论
    从立宪主义的角度而言,宪政的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架,还在于它是关于国家与公民之间关系的制度架构。其核心要义则是通过对公权力的限制而达至对公民个人权益的保障。于是,限制公权力,成了宪政的关键所在甚至于宪政这一概念通常就被用来指代强制权力受到了约束的观念。借用麦基文的话来说就是真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制[24]。中国要实行“依法治国”,建设社会主义宪政国家,其中的关键就是治理或制约国家权力“依法治国”的实质是依法治权、治吏(官) 。“法治”的基本精义在于“治者先受治至于法”。同时,中国政府提出了“法治政府”的建设目标,而法治政府就是“有限政府”。可以说,“限权”、“限制公权力”以“保障人权”,已经成为中国行政法治的基本理念。在这种情况下,具有浓厚法哲学基础的“控权论”,加之其具有价值共享的特点,虽然肇端自欧美诸国,但其精神本质和要求却能够其他国家所引见和适用。也正因为如此,“控权论”可以而且能够成为中国行政法的理论基础。
    (二) 中国目前的现实情况及环境条件
    如果仅仅从哲学基础上认定“控权论”的合法性基础,只能证明其是一种具有某种“普遍价值”的理论主张 而其究竟是否适合作为中国行政之理论基础,还需要对中国现实情况和法治环境作出具体分析,以做到理论联系实际。
    1.法制文化传统。历史性考察中国的法制文化和法律传统,其大致上具备以下几个显著特征一是集权专制传统 二是集体主义价值观三是对个人价值的漠视四是重实体轻程序。中国传统的法律文化,从根本上欠缺那种个人本位、个人主义观念的历史积淀,从而也就没有所谓“个人权利”的概念 相反,集体主义、国家至上的价值取向却有着深厚的民众基础。法律一向与伦理道德混杂在一起,成为权力的附庸作为统治阶级统治和镇压广大人民的工具,法律是用来治理老百姓的,而不被认为有保障私权的功能。在法律关系中,官是主体,民是客体。在这种情况下,根本不可能做到所谓的“平衡”。另外,我国法律文化还明显具有“重实体轻程序”的特点,此处不再展开论述。
    2.政治基础条件。如前所述,行政法从本质上来说在于对政府权力和公民权利进行配置和定位。从公权力与私权利的对比角度而言第一,从行政权( 政府权力) 角度看,目前我国政府权力趋于膨胀且异化现象普遍。这表现在行政主体队伍扩增,行政机构种类繁多,行政职能不断扩张,自由裁量权大为增加、非权力性管理作用加强( 例如行政指导行为以及行政合同行为等) 、行政立法大量增加、法院( 司法) 审查受限、立法监督不力、委任司法[25]凸显等。第二,从公民权(公民权利) 角度看,公民权利远弱势于行政权,情况不容乐观。主要表现在 公民在行政法律关系中处于弱势地位、公民的法律意识和权利意识淡薄、公民救济途径受限且获得救济十分困难等。第三,从行政权与公民权的对峙和互动来看,行政权力腐败情况普遍,公民权利受侵犯严重。在现实生活中,行政权与公民权严重 失衡,无法实现良性互动。
    3.经济基础条件。事实上,行政法治不仅要有其法制文化条件,政治条件( 宪政背景),而且还要有其赖以存续的经济基础。在某种意义上,法治就是从市场经济中的平等、契约等精神中发展而来的。中国目前虽然实行了市场经济,但政府在经济活动中的职权过大,干预得太深,管理的领域太宽。虽然近年来行政体制改革不断向纵深发展,但由于我国的行政改革只是在配合经济体制改革的进行而较少关注行政管理自身规律的探究和总结,显得“捉襟见肘”。因此,政府的职能仍需要继续转变,尽快地从经济活动“可能的领域”中抽身出来。
 
五、结语
 
    通过以上对主要国家行政法基本观念和理论基础的梳理和分析不难看出,各国在定位本国行政法理论基础之时,都是结合本国的具体国情,在具体的行政法实践中衍生出来的。因此,在选择和建构中国行政法理论基础时,西方诸说只能作为参照,因为“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式,无疑是一种便狭、绝对化的态度”。正确的作法是,“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系,也不可能脱离一国的特殊性既不能以外国行政法的理论说明中国的现实,也不能以中国的理论去指导他国的做法”[26]。换句话说,中国行政法理论基础的选择乃至重构都,必须结合我国的国情和当下社会现实(社会环境) 的特点而进行。
    事实上,中国的行政法理论和实践呈现出与西方诸国不同的进路。在目前中国,对“行政法的认知和把握必须紧扣‘控制国家权力’的宪政理念,在公民与政府的对峙中点滴积累行政法的实践,以此迎来宪政的曙光和希望。”[19]因此,笔者认为,在有关中国行政法理论基础的诸学说当中“控权论”真正地契合了我国的现实国情,应十分突出地强调这一主题。因为,只有“控权论”的“控权”才真正扭住了行政权与公民权相互关系中的关键环节,从而才真正具有理论指导意义和现实意义。只有通过“控权论”当中的“控权”精神以及相配套的控权原则、制度和机制,才能使政府的权力运作受到制约和监控而趋于“理性”,中国的行政法治和法治政府建设目标才能真正实现。

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文章来源:《昆明理工大学大学学报(社会科学版)》2012年第1期

 

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