沈开举:土地征收的公共利益解读 ——一种检验反证的思路

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2014-04-17

 


内容摘要:土地征收是行政征收的一种,是公权力对公民财产权利的莫大干涉,所以从一开始就和公 共利益结下了不解之缘,由此也触发了我们的思考。到底什么是公共利益?土地征收的公共利益如何认定?满足了公共利益的土地征收就是最优选择的吗?本文试图首先建立一个土地征收的公共利益检验的条件模型—土地征收与公共利益的二元充要条件,然后用之反诸于现实,对实践中政府滥用、误用公共利益和不当补偿进行经验检验,进而打开另一种思路:基于公共利益的土地征收就是合理正当的吗?这是土地流转制度的惟一出路吗?在反思和探索中,我们将尽力给出一些理性构建,完成对土地征收的一次公共利益解读之旅。
关键词:土地征收 公共利益 公正补偿 集体土地使用权
 
导言:土地征收和公共利益的不解之缘
 
    “不论现代或将来,土地是国家有限的宝贵资源,是国家活动不可缺少的基地。鉴于公共福利用地与其它土地利用具有密切联系,土地的价值具有人口、土地利用的动向、社会资本的投入和公共设施的完备,以及其它社会经济条件等公共利益有密切联系,并且有随其变动而变动的特征,故公共福利事业用地应该优先供给。”这是日本《土地基本法》的第一条规定,正是它为日本《土地收用法》的制定埋下了伏笔。也正是基于公共利益的国家优先权,土地征收成为了行政征收的重要类型,尤其是对于一个正在发展中的国家来说,这种征收方式运用得更是频繁。从渊源上看,行政征收产生于近代。在征收制度的创始时期以及其后相当长的一段时间内,行政征收的含义相当狭隘,往往仅限于国家为了公用而强制购买私人土地的行为。在美国,行政征收被称之为 “政府机构为取得私有财产,将其转作公共使用的固有权力,同时应就取得私产给予合理补偿。”①在英国,这种征收被称为强制购买。②在德国,此种征收形式被称为古典征收。③随着私人财产权解释的日益扩大和私权干预的加强,行政征收已不仅仅限于对土地等私人财产的征收,乃至对于私人财产的过度限制和影响,也被视为“行政征收”。土地征收作为行政征收最主要、最古老的一种,一般而言,是指国家为了公共利益的需要,依法取得、占有、
使用或者其他影响私人土地权益的行为。④
    土地是人类财富之母,是整个财产权利体系的基石。所以大凡明文规定财产征收的国家,与之相伴随的都有公共利益条款的限制。如:1789 年法国《人与公民的权利宣言》第17 条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利,除非当合法认定的公共需要所显然必需时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受到剥夺。”1919 年德国魏玛宪法规定:“所有权受宪法的保障,其内容及其限度由法律定之。征用惟有为公共福利,且依法律方得为之。”并同时强调:“财产权负有义务。其行使必须同时有益于公共福利。”1949年西德《基本法》在第14 条财产、继承权条款和财产占取条款中规定:“1. 财产权和继承权受到保障,它们的内容和限度将由法律决定。2. 财产权伴随着社会责任,它的使用应服务于公共福利。3. 仅出于公共福利才可征用。只可依照或遵循对补偿之种类和程度作出规定的法律进行征用。这种补偿应在公平地考虑公共利益和受影响之人士的利益的基础上确定。”1946 年日本国宪法第29 条则规定:“财产权不得侵犯;财产权的内容,应符合公共福利,以法律规定之。”荷兰王
国1814 年宪法第13 条第一款规定:“盖因公益所需而征用财产,须依照法律规定,并须事先保证给予充分补偿。”
    我国现行宪法也在第10 条规定了:“国家基于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。”全国人大常委第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》亦对《土地管理法》第二条进行了修改。新近公布征求意见的《物权法》(草案)第49 条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;国家没有规定的,应当给予
合理补偿。”
    从上面的中外宪法、物权法的规定可以看出,公共利益是世界各国土地征收制度的基本要件之一,是为土地征收设置的一个制约限制条款。那么,究竟什么是公共利益?它是怎么对土地征收进行限制的?怎么样认定它?公共利益是土地征收的充分条件吗?公共利益的疆域又在哪里? 为什么要求土地征收必须受制于公共利益?基于公共利益而进行土地征收就是最优路径吗?所有这些问题都是值得我们深思的。本文我们将尽力从公共利益的角度对土地征收进行一些检讨,力求对其有更加理性的认识。
 
一、公共利益的界定:一个土地征收检验模型的构建
 
    “公共利益”是一个极其古老的词汇,不少学者曾进行过深入的探讨,但由于其内涵的模糊性和不可捉摸性,导致“何为公共利益,因非常抽象,可能人人言殊”,被有的学者认为是一个难以追问的“幽灵”,⑤布坎南则将其称为一座“崇高的圣杯”。⑥以至于一些理论学家认为给公共利益下一个明确的定义是不可能的。⑦不过,对“公共利益”的科学认定也并非绝不可能,本文试图尽力的打开这一症结,尝试对具体行政行为的内涵提供学术式的有限认知。
    (一)公共利益的界定
     公共利益,英文为“public interest”,按照《牛津高阶英汉双解词典》的解释,“public”意味着“公众的、与公众有关的”,或者是“为公众的、公用的、公共的(尤指由中央或地方政府提供的)”。⑧因此公共利益首先与共同体利益相关。⑨不过这个由单个公众以一定方式组成的共同体,与由单个个体组成的私人性质的共同体存在实质性差别。⑩共同体的性质和价值取向决定了共同体利益的性质。其次,公共利益意为“公众的或与公众有关的”,它与公众利益密切相关。再次,公共利益与中央或地方政府的供给相关。这是由政府的公共特性所决定的。此外,公共利益的本质属性表现为公共利益的客观性和社会共享性,并通过公共物品的提供实现外化。
    不仅关于公共利益的理论学说异彩纷呈,在实践中对公共利益的认识和审查标准同样众说纷纭,其内涵也在随着时代的发展而不断变化。公共利益是一个“罗生门”式的概念。由于其“既极具抽象性,又是一种正面价值评断的概念,因此必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实,作为考量该价值的内容。”11
    在法国,19 世纪的公用观念和公产的建设不可分离,政府只是在进行公共工程建设时才使用行政征用。20 世纪以后,社会生活发生了很大变化,行政征用成为行政机关经常采取的干预经济活动和社会活动的一种手段,公用的目的不再受公产、公共工程和公务观念的限制。行政法院在受理越权之诉、审查公用目的是否合法时,亦对公用目的采取了极宽泛的解释标准。只要行政征用行为具有公共利益性质,就被认为是合法的。如果行政机关在公共利益的掩饰下满足其他行政上的利益或个人利益时,如为了增加财政收入,这种征用被认为不合公共目的。12
    根据德国基本法第14 条第3 款第1 句,只有出于大众福址的目的才能征用。传统的征用目的只能出于特定的、具体的事业,后来德国对不同性质和种类的财产权的限制,采取了不同的条件和态度,基本上是坚持了一般公共利益的需要也可以成为征用的适法性目的。13在德国财产权保障的司法实践中,“公共福利”的原理包含着两方面的内容:一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理,在此一般适用于作为人格自由所不可或缺的前提的财产权;二是为了连带性的共存而实现他人的自由,主要适用于其他的财产权。此外,公益征用的公益有其特殊性,必须是要有重大公益,才可以作为征用人民财产的理由。这样,原则上可以肯定国家的任务,皆可属于公益的范围,但是,一个征用行为,却需以人民财产权具体的损失为其代价,故其意义不同于一般意义上的公益,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,这就是征用应当遵守的比例性原则。
    在美国,公共利益目的集中体现在对征用的“公共使用”的要求上。公共使用或公共使用目的也是正当行使征用权的必备要素。14美国出于公共利益目的的使用通常被称为“公共使用(public use)”。法院已对“公共使用”的含义进行了深入广泛的争论。15公共使用,作为出于公共(利益)目的的使用,是相对于私人使用的一个概念,什么是公共使用和什么是私人使用的问题是由法院来判定的。在做出这种决定的过程中,法院认定公共目的标准体现在如下方面:第一,该目的影响的是与个人相对应的共同体;第二,法律左右在征用后的财产使用;第三,由公共组织拥用财产所有权;第四,公共获取公共占有的利益,除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制。16
    (二)土地征收的公共利益检验模型
    公共利益是整个法律秩序,更是以行政法为代表的公法体系的基石。现代意义上的行政是一种社会塑造活动,现代行政的客体是社会的共同生活,行政致力于共同的体的事务,服务于共同体中的成员,因此行政的出发点是公共利益。17这样,“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念,是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。” 18在现代民主国家,行政权存在的基础是社会公共利益的需要,公共利益是现代行政的基本价值追求。在行政法层面,公共利益是行政主体存在的基本依据,是其行使各种行政权的最终合理标准,是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。对以土地征收等为典型代表的国家财产征收而言,这首先要明确区分公共利益和商业利益,将政府介入和强制征收限制在公益的范围之内。这里,我们就需要首先构建一个检验土地征收公共利益目的二元充要条件模型,以此为标尺,完成对后文我国土地征收实践的丈量。
    1. 土地征收公共利益目的的必要条件。在土地征收中,公共利益有其内在的条件,对此有两种观点:“公共利益否定说”和“公共利益肯定说”。否定说认为公共利益是主观的,虚幻的空气。边沁认为,个人利益是唯一现实的利益,公共利益不过是个人利益的总和。“斯堪的纳维的法律现实主义代表人物之一,丹麦的阿伏尔·罗斯曾批评“社会福利观”为幻想,它否认人类社会存在其本身的需要和利益。”19经济学界的契约主义者也认为,“公共利益或私人利益以及二者不同程度混合,都是内在地得到理解的,因此对于实践它们的个人而言都是主观的。”20肯定说认为公共利益是客观存在的,正义就是在个人利益和公共利益之间寻求平衡的结果。罗斯科·庞德将公共利益划分为一般安全的利益、社会制度的安全、一般的道德方面的社会利益、自然资源和人力资源的保护、一般进步的利益和个人生活中的社会利益等类型。
    我们认为土地征收中的公共利益是客观实在,是可以界定和量化的。解构公共利益,深入公共利益的内部,我们会发现它存在的必要条件有:首先,必须有一个利益的共同体,他们的诉求相同,可以通过共同体的委托人或者共同体自身来表达。其次,各个成员的利益还必须是相互独立的,尽管诚如卢梭所言,个人利益服从公共利益,只不过是社会成员服从自己的利益而已;国家和全体社会成员强迫个别社会成员服从公共利益,致使强迫他服从自己的利益。21但是成员的私益相对公共利益是刺眼的,毫不含糊的。再次,相对来说,公共利益必须有排除私益的意愿。只有具备这三点,公共利益才能从私益中“清水出芙蓉”,撑起公共利益的完整骨架。
    2. 合公益目的的土地征收的充分条件。在德国法上,征收是指为了执行公共任务,全部或部分剥夺基本法第14 条第三款规定范围内的具有财产价值的法律地位的行为。对于土地征收,其不仅要具备为了公共福祉、根据法律或者通过法律,并且给予补偿的情况下,才能适用。对于国库利益或者纯粹的“公共利益”,德国行政法是持排斥态度的。22此外,“如果行政的目的可以通过其它负担的方式实现,征收就没有必要性。如所需要的不动产可以通过私法买卖合同取得,或者存在征收之外的其它负担较小的方式,或者义务合同是可行的和可预期的”。23因此,我们认为土地征收必须具备以下条件,才算充分:1. 作为财产的土地有予以保护的法律地位。在我国主要是集体所有土地。2. 征收包括对土地的所有权的转让或者使用权的转移以及过度限制;3. 给予公共利益的目的,且不具有商业目的;4.通过特定的具体征收行政行为;5.遵守正当程序;6.符合比例原则;7 公正补偿;8. 司法最终救济原则;9. 遵循生存权优先,有利于社会发展原则。通过上述对公共利益构造的“三项解构”和土地征收充分条件的“九条细化”,我们极力对土地征收中的公共利益从实体角度做出界定和量化,但是依旧
不能称得上是一个完美的模型。完美的模型要如马克思·韦伯的政治模型检验机器般,倒进去一个土地征收的项目,那边就会出来一个符合不符合公共利益、该不该征收的答案。但作为一个坐标或者参照系,它是可信的,我们也将以此作下一步检验求证的标尺。
 
二、现实的回应与求证:公共利益的假设、现实与检验
 
    我们之所以用较多的笔墨去勾勒公共利益,乃是为了以上述模型为刻度,对我国土地征收实践进行检验,言说公共利益的缺失和误解。
    (一)公共利益的滥用
    公益假设:基于公共利益的需要,为进行扩大城市规模、旧城拆迁、开发区建设等,国家可以征收它认为合适的土地,然后运用二元辩证去说服大众。
    现实回应:实践中,我国大量存在为了追求商业利益目的而征收土地的现象,政府成为名副其实的“二道贩子”。
    原因分析:正如我国有学者指出:“社会上的强力集团控制着舆论,他们解释着什么是公共利益,他们往往把自己的价值判断说成是代表整个社会。”24这种对于公共利益的客观性的质疑是反思社会现象的结果,反映了人们在“公共利益”问题上价值判断和事实判断的迥异。政府打着扩大城市规模、旧城改造、建设开发区的招牌,大肆征地用作房地产开发等活动,成了土地市场上的“二道贩子”,这是公益所不能容忍的。
    结果检验:我们用土地征收的充分条件模型来检验,会发现它没有排除商业目的、用于充盈国库等,模型检验的结果和原因分析的经验检验结果是一致的:滥用的公益是伪公益。
    (二)公益征收的不当补偿
    公益假设:基于公共利益的需要,国家根据国情给予补偿。
    现实回应:根据有关学者估算, 从1952 年到2002 年,农民向社会无偿贡献的土地收益为51535 亿元。相当于无偿放弃了价值26 万亿的土地财产权(按照目前的银行利率3% 计算)。但从有关数字看,自从实现土地征收补偿以来,国家累计支付的土地征用费不超过1,000 亿元。25
    原因分析:我国的土地征收补偿存在以下几个主要问题:1. 补偿标准低,随意性很大。2.《土地管理法》有意没意的规定了土地补偿的上限,且补偿按产值计算。3. 法律规定土地补偿费给集体,安置补助金和青苗补偿费归农民,造成“集体拿大头、农民拿小头”的不合理局面。4. 土地价格评估不科学。按照政治经济学的一般原理,土地价格等于地租/ 利息率,而我们的土地价格评估排除了市场因素。
    结果检验:“资源不足不能成为政府剥夺一个人宪法权利的充足理由”,26同样政府也不能以国情作为挡箭之牌。我们用土地征收的充分条件模型来检验补偿问题时,发现:没有公正补偿的公益征收是反公益的,土地征收必须实现以“公益”换“公益”,填平或回复公益攫取的深坑。
    (三)公共利益的误解
    公益假设:政府作为国家的委托人,政府利益就是“公共利益”,“国家利益”永远高于“个人利益”。
    现实回应:在 “国家利益优于个人利益”的观念的支配下,政府往往打着为人民服务的旗号,在民众和政府的双重误解下,有意无意的误用着公共利益。
    原因分析:由于我国是“人民当家作主”的国家,政府是人民的政府,而政府是“全心全意为人民服务”的,因此政府的利益就是国家的利益,就是人民的利益。沿着这个逻辑推演下去,既然政府的利益就是国家的利益,国家利益又是高于一切的,任何反对政府的行为都是不允许的,27政府成了正义的化身。这实际上将代议制度下议会(人民代表大会)决断的权力授予了政府,政府白捡了人民的信任,而人大却对政府越位造成的自身失位毫不知情,怡然自得,把公益的正当解读权拱手送出。
    结果检验:运用公共利益的必要条件和土地征收的充分条件模型我们来检验,应当承认,在个人利益和公共利益发生不可调和的冲突且公益大于私益时,公益才应当优先。但是基本的理念应该是:征收无对
价不得为,不合比例不得为,人大不授权不得为。
    (四)虚置的公共利益
    公益假设:国家为了公共利益的需要,出于保护耕地目的,规定农民集体土地转变为国有土地后方可入市。
    现实回应:但事实上,在城市化的进程中,各地根本不办理土地转用和征用审批手续,特别是南方发达地区集体土地入市非常普遍。
   原因分析:对照《土地管理法》的第2 条和第43条规定,存在着一个明显的立法悖论,这实际上将公共利益从公用设施、公益事业等狭义概念扩大所有经济建设,法律实际上赋予了国家以“公共利益”为名征收集体的任何土地来用于任何建设目的的权力。28
    结果检验:我们用公共利益的必要条件模型检验,首先,集体这个共同体有自己卖地,分享土地增值收益的共同期望,因为任何“经济人”都希望自身利益最大化。其次,集体之内成员的相对独立,仅仅将土地补偿款支付给集体,而非农民个人,是非公益的。最后部分乡村干部私分现象向严重,“公益”是排除这个“私益”的。所以集体土地先征收后流转制度的公共利益假设是经不起推敲的,是不存在的,它只是政府在人民之间拉起的“无知之幕”,好藏在后面上演分脏的丑剧。
 
三、土地征收公益目的限制的又一重思路
 
    经过上文的检验,将我们自觉不自觉地导向这样一重思路:集体土地先征收后入市,原本看起来顺理成章的事情,难道就是合理和正当的吗?试想撇开公共利益目的土地征收这块“挡箭牌”,土地制度、公共利益还有没有他路可寻?这里我们就有必要把视角从土地征收短暂的移向集体土地的流转,以期洞察另一重可能的路径。
    (一)集体土地所有权界定
    我国宪法第十条规定:“农村和城市郊区的土地,除有法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”《民法通则》第74 条、《物权法》(草案)第62 条、《土地管理法》第6 条分别对集体所有权的范围作了界定。集体土地所有权,是指由各个独立的集体组织享有的,对其所有的土地的独占性支配性的权利,29是具有占有、使用、收益、处分的完全整权能的物权类型。我国宪法对国有土地所有权和集体土地所有权做了并列式的规定,确立了社会主义公有制下的城乡土地二元所有的所有权体系。
  (二)集体土地使用权流转的困局
    我国宪法88 年修正案将现行宪法第十条第四款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地所的使用权可以依照法律的规定转让。”从宪政层面承认了集体土地使用权的有限流转。随后,《民法通则》第80 条,《土地管理法》第43、44 条,《土地承包法》第32 条都对集体土地使用权、经营权的流转作了进一步的规定,2004 年10 月28 日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(简称28 号文件)规定:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇市中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”把脉我国不同层次规范性文件的出台历程,我们可以发现:集体土地流转的松绑是大势所趋,但在集体土地进入一级市场上却一直没有突破。宪法虽然
规定,我国土地是社会主义公有制即国家所有和集体所有,国家土地所有权和集体土地所有是平等的、独立的。但事实上,我国的集体土地所有权是一种不完全权能的权利。农村集体土地所有权最终处置权属于国家,集体所有者没有土地的出让权,使本来属于集体的土地收益注入了国库。30此外,公有不等于共有,农民对集体土地既不是按份共有也是共同共有,“集体”这一概念实际上使集体土地的所有权主体高度虚化。
    (三)集体土地流转的公共利益审视
    行政征收必须基于公共利益,但公共利益不一定非经征收才能实现。集体土地流转有没有公共利益的理论背景支持?农村税费改革后,土地征收的补偿费并未用来保证公共物品的供给,出现乡村公共物品“供给危机”。而农民手里握着土地这种稀缺性商品,它本身并不完全服从于市场规则,也不能给出一个长期的均衡价格,并且人们不会因为它未来有一天会枯竭而不使用现在看来遍地都是的土地。政府恰恰此时应充当土地资源的捍卫者和监督者,而不是游戏的参与者。事实上当集体土地所有者开始意识到他们所拥有的这块土地蕴藏着任何商品不可比拟的使用价值和价值时,他们已强烈要求分享这部分的收益。因此,政府要做的是成为集体土地进入一级市场流转的游戏规则制定者,为其提供规则,通过征收土地流转税、土地增值税等实现利益分享,进行再分配,进而达至实现公共利益的目标。
 
四、土地征收公共利益目的认定兼及集体土地流转的构想
 
    在两重思路之间,我们如何重整土地征收制度呢?改革的出路在于:区分公共公益性和经营性目的的土地征收,把土地征收严格限定在公共公益性建设用地范围,对经营性的土则另辟蹊径,探索集体土地流转的可行模式。
    (一)土地征收公益目的认定
    公共利益在宪法中定义的不多,但在各国(地区)民法典和土地法典中却有很多值得我们借鉴的东西。纵观民法典、土地法典的有关设计,一般有三种立法例。概括式的如《法国民法典》第545 条、《埃塞俄比亚民法典》第1464 条和《德国民法典》。列举式的如《越南民法典》第175 条的规定,日本《土地收用法》等。概括加列举式的如《意大利民法典》第834 条和834 条的规定,韩国《土地征用法》等。31例如:日本1951《土地收用法》第3 条,将公共利益列举为51 项条款,逐一加以规定。我国台湾地区现行土地法规定:“土地征收的目的有二:一为兴办公共事业,二为实施特殊的经济政策,但以法律为限。前者具体包括1. 防备设备2. 交通事业3.公用事业4.水利事业5.公共卫生6.行政机关、
地方自治机关及其他公共建筑7. 教育学术慈善事业8.其他由政府兴办以公共利益目的事业。”韩国1962《土地征用法》规定可以征收土地的事业有:国防、军事要求的;根据法律需要修建的铁路、公路、河川、港湾、供水排水、供电、煤气等建设事业;国家和地方政府需要修建的政府机关、工厂、研究所、公园、市场等建设是事业;国家地方政府指定的单位,以出租或出售为目的修建的住宅等建设事业。32我国民法学界起草的三部民法典草案,也都对公共利益的认定作了原则性规定,通识是:土地征收征用不得用于商业目的。特别值得一提的是,梁慧星教授的物权法建议稿第48条还对公共利益作了明确规定,“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业,环境保护、文化古迹级风景名胜的保护、公共水源及饮水排水用地区域的保护、森林保护事业,以及国家规定的其他公共利益。”33结合各国(地区)的规定和实践,笔者认为,对土地征收公共利益目的的认定可以参考如下标准:1. 为了公共利益,可以收收必要的土地;2. 允许征收土地公共事业是严格限制的,必须有法律依据,具体包括以下几个方面:( 一) 国防设施;( 二) 交通事业;( 三) 公用事业;( 四) 水利事业;( 五) 公共卫生;( 六) 政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;( 七) 教育学术及慈善事业;( 八) 旧城改造;( 九) 其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。34 3. 有权征收土地的单位,
根据公益需要征收土地时,必须经过批准公用目的程序,并得到有关部门的批准。具体思路是:由申请人在项目批准和规划许可后向主管部门提出公用目的认定的申请,部门应当通过听证程序来作出决定。具体听证的程序可以参考行政许可法的规定,听证结束后,组织听证的机关要严格按照听证的记录作出裁决。申请人和被申请人对于该裁决不服的,均可向法院提起行政诉讼。
    (二)集体土地流转设想
    对农村集体土地的征收应该具有公平性和合理性,基于公共利益需要的用地,可以征收,但必须给与公正的补偿。补偿的具体标准可以借鉴国外的规定。如德国土地补偿法规定的补偿范围包括:1. 土地或其他标的物权力损失补偿;2. 营业损失补偿;3. 征收标的的物上的一切附带损失。加拿大土地补偿一般包括以下几个方面:1. 被征收部分的补偿;2. 有害或不令影响补偿;3. 干扰损失补偿;4. 重新安置补偿。35总结各国经验,我们认为:应确定基于公平市场价值计算出来的“公正补偿”即市场价补偿。36同时,要“直补到户”,但可以留取30% 作为集体提供公共物品的费用。对于私营公益用地或者经营性用地,应当允许国有土地和集体土地“同市、同价、同利”,首先由双方谈判,一旦交易成功,由集体组织提出转让申请报主管部门登记备案。集体土地所有者可以向受让人出具土地使用权出让证明。法律应当对集体土地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作出规定,明确兴办各类工商企业,可以包括国有、集体、私营企业,个体工商户、外资企业、合作、合资、联营企业,兴办公共设施,兴建农村村民住宅,可以使用集体建设用地。集体土地所有者以土地使用权入股的,视为出让。但集体土地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。集体土地所有者代表出让集体土地使用权的,须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意。
土地使用权出让的收益的60% 以上应当存于银行专户,专款用于集体经济组织成员的社会保障和公共物品提供,不得挪作他用。同时,集体土地使用权出让的,应当向土地行政部门申报价格,并依法缴纳有关税费。37
注释:
① See Black Law Dictionary, Seventh edition , West Group ,P1467。
② [ 英] 威廉·韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997 年第一版,第499 页。
③ 参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001 年版,第421—422 页。载翁岳生编:《行政法》(下册),李建良撰写的《损失
补偿》部分,中国法制出版社2002 年版,第1669 页。
④ 沈开举主编:《行政补偿法研究》,法律出版社2004 年版,第230 页。
⑤ 陈新民教授认为,公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式,而被普遍使用,甚至可以说是一 个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。但是到底什么是公共利益,却没有哪个国家的法律有明确的规定。 它是一种典型的“不确定法律概念”,这是由公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定。参见陈新民:《德国公法学 基础理论》,山东人民出版社2001 年版,第182 页。
⑥ [ 澳] 布伦南 [ 美] 布坎南著,冯克利等译,冯克利、冯兴元校,社会科学出版社2004 年版,43 页。
⑦ 李春成:《公共利益的概念建构评析》,载《复旦学报》2003 年第1 期。
⑧ 《牛津高阶英汉双解词典》,商务印书馆/牛津大学出版社1997 年版,第1196 页。
⑨ 尽管公共利益也具有共同利益的某些属性,但公共利益和共同利益二者是不同的两个概念,不能从概念上将共同利益等同于公共利益,共 同利益是公共的还是私人的难以分辨,这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。
⑩ 共同体的性质是影响共同体利益的重要因素。比如,对于组织这类利益共同体来说,我们可以简单地将其区分为“公共的” 或是“私人的”。 这近似于我们通常所说的公共部门和私营部门。显然,两者都具有各自的共同利益,但因为性质和价值取向的差异,其共同体利益也有所不同。 这正如斯托克斯所说,“公共”与“私营”之间的根本区别并不是政府与私营部门之间的区别,而是追求公共利益与追求私人所得之间的区 别。SeeDavid Mathasen:The New Public Management and Its Critics, International Public Management Journal, Volume 2, Numberl, 1999.
11 陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001 年版,第205 页。
12 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社19988 年版,第359—360 页。
13 参见高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000 年版,第667 页。
14 See Theodore J.Novak,Brian W.Blaesser,Thomas F.Geselbracht,Condemnation of Property:Practice and Strategies for Winning Just
Compensation,Wiley Law Publications,John Wiley & Sons,Inc.P.42.
15 美国宪法第5 修正案的相关部分规定如下:“非经正当补偿,不得因公共使用而征用私人财产。”
16 See Department of Public works V. Farina,194N.E.2d209,212(III,1963). 转引自 Theodore J.Novak,Brian W.Blaesser,Thomas F.Geselbracht,Condemn
ation of Property:Practice and Strategies for Winning Just Compensation,Wiley Law Publications,John Wiley&Sons,Inc.P.47.
17 [ 德] 毛雷尔:《德国行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000 年版,第6 页。
18 [ 德] 沃尔夫等:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002 年版,第324 页。
19 程锐雄:《民法总则新论》,台湾三民书局1982 年版,第913 页。
20 [ 澳] 布伦南 [ 美] 布坎南著,冯克利等译,冯克利、冯兴元校,社会科学出版社2004 年版,44 页
21 [ 法] 卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980 年版,第29 页。
22 [ 德] 毛雷尔:《德国行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000 年版,第689 页。
23 [ 德] 毛雷尔:《德国行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000 年版,第690 页。
24 张文显主编:《法理学论丛》,法律出版社1999 年卷,第394 页。
25 党国英:“土地制度对农民的剥夺”,http://www.ccrs.org.cn/article-view.asp?ID=818
26 Hamiltonv.love,328f.supp.1182.1194(1972)
27 杨解君:《走向法治的缺失言说(二)——法理、宪法与行政法的诊察》,北京大学出版社2005 年版,第136 页。
28 杨小君等著:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学2004 年版,第43 页。
29 魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版,234 页。
30 金俭:《房地产法研究》,科学出版社2003 年版,第61 页。
31 董彪:“土地征收、征用中‘公共利益’原则初论”,载《中国国土资源经济》2005 年第1 期。
32 汪秀莲、王静主编:《日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴》,中国大地出版社2004 年版,第36 页。
33 梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000 年版,第191—194 页。
34 日本在土地征用法中,将公共利益目的的范畴严格限定在关系国家和民众利益的51 种公益事业项目,其中包括依据道路法进行的公路建 设;以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施;国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建 的道路、水渠等设施;铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等等;德国的公共利 益目的的范畴是公共福利事业、为实现地区详细规划所进行的事业、合理利用空闲地、用于补偿调配地、文物保护用地等。具体包括公路、 机场、发电站、电气化铁路建设等。参见宋国明:《浅析国外土地征用的公共利益目的》,载《中国土地》2003 年第1 期。
35 杨小君等著:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学2004 年版,第260 页。
36 张千帆:《公共利益”与“合理补偿”的宪法解释》,载《南方周末》2005 年10 月20 日。
37 2005 年6 月23 日广东省以政府令的形式发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,改办法允许省内农逊集体建设用地直接进入 市场交易,打破了农地非经征用不得转换用途的旧制,也开创了征地制愚弄地直接入市制并存的新局面。

文章来源:《公民与法》2013年第11期

 

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