何海波等:关于行政诉讼法学者建议稿的说明

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2014-06-09

 

理想的行政诉讼法:〈中华人民共和国行政诉讼法〉学者建议稿》(4.0版)
 
发表在《行政法学研究》2014年第2期,电子版见清华法律学堂http://academic.law.tsinghua.edu.cn/homepage/index.php?r=show/index&id=3598&cate_id=16,。  
限于篇幅,这里只上传起草说明和建议稿目录。
 
    本建议稿是“理想的行政诉讼法”课题的一部分,由何海波执笔。清华大学公法研究中心、耶鲁大学中国法中心、全国人大法工委行政法室、最高人民法院行政庭对本课题给予了支持。
    本建议稿参考了先前的多个稿子,并得到众多专家的参与和帮助。余凌云、章剑生、杨伟东、傅郁林几位教授和耿宝建法官对建议稿1.0版提出了许多宝贵的意见。高家伟、成协中、王贵松、阎尔宝、鉴恒网友等多位学者对建议稿的2.0版本提出了数以百计的具体意见。在2013年9月4日的讨论会上,袁杰主任、童卫东副主任、黄海华处长、李广宇法官和章剑生、沈岿教授等课题组顾问以及毕洪海、成协中、杜仪方、高秦伟、李洪雷、刘飞、王静、王青斌、肖泽晟、解志勇、谢立斌、张红、章志远教授等课题组成员,对建议稿的3.4版进行了比较全面的讨论。清华大学法学院施立栋、米粒、陈安琪、阎承琳等多位研究生在我“行政诉讼法专题研究”的课堂上对建议稿3.5版进行了深入讨论,提了大量意见。张效羽教授、苏州大学研究生马超也对建议稿3.5版提出了几条重要意见;傅郁林对建议稿3.6版本提出了许多意见;高家伟、王静、成协中、施立栋和马超对建议稿3.8版再次提出了修改意见。
 
绪论
    《行政诉讼法》的修改,给了我们一次讨论理想的行政诉讼制度的机会。立法研究固然不能忽略既定法律制度和社会条件的约束,以致沦为完全脱离现实的畅想;学者提建议,当然可以大胆些、超越些、理想化些。
 
    本建议稿的基本思想是,在目前时机下,《行政诉讼法》的修改应当实现如下三个目标:
    首先,着力突破行政诉讼面临的体制性、机制性障碍,切实解决“立案难、判决难、终了难”的问题,摆脱目前行政诉讼的困顿局面;
    其次,适当扩大行政诉讼受理范围,改革原、被告制度,更好发挥行政诉讼保护公民权利、监督依法行政和完善法律制度的功能;
    第三,调整篇章结构,重述法条文字,使法律规定更加清晰和严谨。
 
 
一、着力解决行政诉讼的障碍
 
 
    《行政诉讼法》施行二十多年,法院惨淡经营,行政诉讼“立案难、判决难、终了难”的问题根本没有得到解决,一些指标甚至每况愈下。《行政诉讼法》的修改,必须在解决行政诉讼所面临的体制性、机制性障碍上有所突破;否则,修法没有多大意义。
 
    (一)重述立法目的和法律原则
    建议稿把“公正、及时解决行政争议,维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行政”,作为行政诉讼法的立法目的;把保障诉讼权利、信守司法准则和维护司法权威,奉为行政诉讼的三大基本原则。
    1989年《行政诉讼法》把一些行政诉讼的具体制度,如合议、回避、二审终审、检察监督等,写在总则中。现在来看,这些制度都可以在具体条文中体现,把它们当成行政诉讼的“基本原则”更是误解。与现有规定相比,建议稿总则部分删除了一些反映具体制度的内容,增加了若干更加符合中国现实需要和世界潮流、更好体现行政法治和人权保障理念的条款。例如,“公民、法人或者其他组织与行政机关的行政争议,有权请求人民法院审判”; “人民法院审理行政案件,必须遵循公正、公开的程序”;“人民法院的审判组织对案件相关的事实问题和法律问题有权自主判断,作出相应裁判。”
    (二)提升司法管辖的级别,解决审判法院权威不足的问题
    法院无法独立审判,是审判不公的主要根源,也是行政诉讼面临的最大的体制性障碍。这个问题的根本解决,有赖于整个司法体制改革的推进;但《行政诉讼法》的修改,可以也应当在保证法院独立审判上作出实质性的努力。
    目前,各方对行政审判体制有许多设想,我们有必要权衡各种方案的成本和成效,考虑与行政复议等相关制度的整合。设立跨地区的行政法院固然能够最大程度地保障独立审判,集约审判资源,但制度变动较大,诉讼成本较高,并不一定可行。一些地方在现有四级法院的基础上,试行“异地管辖”或者“集中管辖”,但长期效果有限,审判资源仍然分散。相比之下,提级管辖——即提高审判法院的级别——似乎是司法体制变动相对较小,成本较低,也比较容易收到成效的举措。
    本建议稿主张取消基层法院对行政诉讼案件的管辖权,原则上由中级法院作为一审法院;少数重大、复杂的案件,由高级法院作为一审法院。最高人民法院可以根据需要,设立人民法院的巡回法庭,审理行政案件。提级管辖以后,全国行政审判人员数量总体下降,但中级法院、高级法院和最高法院的行政庭需要充实。基层法院的行政庭可以保留(或者并入执行机构),主要负责审查非讼执行案件。
    (三)规范受理程序,限制驳回起诉,解决行政诉讼“立案难”
    行政诉讼第一难是“立案难”。据估算,原告起诉的案件大约只有三分之一被法院受理,大量案件被拒之门外。已经受理的,相当比例的案件又被驳回起诉(最高年份达到15.2%);甚至到了二审,还有不少被驳回起诉(最高年份达到17.4%)。
为了杜绝法院既不立案也不出具材料,建议稿增设案件登记制度,即:人民法院收到原告的起诉后,应当当场在案件登记簿上予以登记,并向原告出具收据。负责立案的法官既不立案也不出具材料的,构成渎职,应当给予相应的处分。
    建议稿限制了不予受理和驳回起诉的应用。具体包括:1)案件类型错误的,法院可以直接变更案件类型,并移送相关的审判庭审理;2)法院根据原告起诉时提供的材料,不能确定原告起诉是否符合受理条件的,可以先予受理;3)被告认为原告起诉超越受案范围、超过诉讼时效的,应当在规定期限内提出,逾期不得对法院的审判权再提出异议。
为了解决被告情形过于复杂、老百姓找不到被告的问题,建议稿规定:“原告不能确定适格被告的,可以以行政机关工作人员所属的人民政府为被告提起诉讼。相应的人民政府应当在应诉通知书和起诉状副本送达后5日内,指定适格的行政机关作为被告参加诉讼。”
    (四)明确法律适用,强化审查力度,增加判决方式,解决行政诉讼“判决难”
    行政诉讼判决难的实质是法院公正判决难。法院难以公正判决的主要原因在于审判体制的缺陷,但法院在法律适用、审查力度和判决方式上授权不足也是重要原因。为此,必须赋予人民法院对案件相关的事实问题和法律问题自主裁判的足够权力。
    1.明确行政诉讼的法律适用
    本建议稿明确法院对法规、规章等规范性文件的审查权限,以及审查方式和审查标准。一方面,肯定了法律、法规、规章作为司法审查“依据”的地位;另一方面明确规定法院在特定情形下对法规、规章“不予适用”的权力。建议稿明确国际条约的适用方式和适用效力。确立了国际条约在国内法上的直接适用原则,明确其效力优先于法规和规章,并可以作为解释法律条文的基准。建议稿还明确了最高法院司法解释的地位,规定司法案例的作用。
    2.强化行政裁量的审查力度
    建议稿明确了超越职权、裁量滥用、违反法定程序、欠缺事实根据等判断行政行为合法性的标准。在这些问题中,行政裁量问题是目前行政行为合法性审查中的大问题。对于行政裁量,法院一要审查,二要节制。就目前来看,主要的问题在于审查权力不明确,法院不敢审,但个别时候也出现过度审查的问题。建议稿规定了诚意原则、平等原则、适度原则和信赖保护原则。“有下列滥用裁量权力情形之一的,行政处理违法:(一)行政机关做决定时未考虑法定因素,或者考虑了不正当因素的;(二)行政机关歧视对待,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益的;(三)行政机关恣意武断,裁量处理的方式和幅度明显不适当的;(四)行政机关反复无常,损害公民、法人或者其他组织的合理信赖的。”
    3.增加法院救济方式
    建议稿增加驳回诉讼请求、确认行政处理违法、宣告规范性文件违法、禁止实施行政行为等判决方式,扩大法院变更判决的适用范围。同时,还扩大行政诉讼调解的适用范围,强化和规范司法建议的适用。
 
    (五)限制重作、重审和再审,争取实质性化解纠纷,解决行政诉讼“终了难”
      行政诉讼涉及司法权与行政权的关系和上下级法院之间的关系,也经常涉及民事法律关系。大量的责令重作、发回重审、指令再审,导致行政诉讼程序空转,“案了事不了”  
    1.限制法院撤销责令重作和二审法院发回重审的范围和次数
    建议稿明确法院撤销行政处理、责令行政机关重作的适用范围和效力。行政处理被法院判决撤销后,行政机关重新作出的行政处理再次被撤销,人民法院认为确有必要的,可以直接对相关事项做出处理,而不再责令行政机关重新处理。行政处理被判决撤销,行政机关以同一事实和理由作出与原行政处理基本相同的行政处理的,以拒不履行人民法院生效法律文书论处。
    建议稿还限制二审法院发回重审的适用范围,同时规定:“第一审判决被发回重审后,当事人对重审判决提起上诉的,第二审人民法院应当查清事实后作出判决,不得再次发回重审。”
    2.限制再审的事由、机关和次数
    建议稿明确并限制再审事由。目前采用的“证据不确实、不充分”、“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”表述,都过于含混,或者有违证据提交的及时性原则和诚信诉讼义务。建议修改为:“原判决、裁定违反证据规则,导致主要事实认定错误的”。建议稿取消本级法院主动再审和上级法院指令再审,再审统一由作出生效裁判的上一级人民法院行使。同时,确立一级法院、一次再审的制度:争议案件已经经过人民法院再审的,同一级人民法院不得再次再审。
    3.建立行政附带民事诉讼制度,民事争议一并处理
    由于民事、行政诉讼分立,相当多民事、行政争议交织的案件难以“案结事了”,甚至造成长期、反复的纠缠。建议在民事争议的行政裁决和民事权利的行政确认中,明确行政附带民事诉讼制度。建议稿规定,“原告认为被告的行政裁决或者行政确认违法的,可以在请求人民法院撤销行政裁决或者行政确认的同时,请求人民法院对相关的民事争议事项一并作出判决”;“人民法院在对行政案件作出判决的同时,应当根据原告的请求,对相关的民事争议一并作出判决”。
    至于法院在审理民事案件中涉及行政行为的效力争议,遵循司法审判的自主性原理,原则上由同一个法院的同一个审判庭审理;当事人对行政行为提起复议或者诉讼的,必要时,法院也可以中止民事案件的审理。为了限制法院中止诉讼,建议稿规定了几种法院不中止诉讼的情形。这个问题本来应当在《民事诉讼法》中规定,但由于《民事诉讼法》未予明确,实践中与行政诉讼纠缠不清,所以建议稿也做了规定。台湾地区的《行政诉讼法》也有类似条款。
    (六)放宽诉讼期限
    《行政诉讼法》规定的诉讼期限,从原告的起诉期限、被告的答辩期限到法院的审理期限,都比民事诉讼要短。立法当时认为,行政纠纷涉及公共利益,需要更加及时地了结。现在看来,解决诉讼延搁主要是防止久拖不决,而不在于缩短法定期限。法律规定的期限偏短,各方参与者过于紧张和局促;地方法院为延长审限,频频奔波于高级法院和最高法院。行政复议追求快速便利,行政诉讼则应当从容一些,如此才可以相得益彰。为此,建议稿延长了几个与诉讼有关的期限:
    1.行政争议经过行政复议的,起诉期限从复议决定书送达之日起15日(法律另有规定的除外),改为30日;其他案件的起诉期限,参照最高法院司法解释的规定。
    2.被告答辩期限,从10日改为15日。
    3.一审的审限从3个月,改为4个月;经本院院长批准,可以延长2个月。二审的审限从2个月,改为3个月。
 
二、适度扩充行政诉讼的功能
    在着力解决行政诉讼实践中的急迫问题的基础上,《行政诉讼法》的修改还应当考虑适当放宽行政诉讼的受案范围,引入公益诉讼,使更多类型的争议能够通过诉讼渠道得以解决,也使行政诉讼制度的功能更加充分地发挥。
    (一)扩大行政诉讼受案范围
    1.把部分规范性文件纳入受案范围
    把规范性文件纳入法院的受案范围(而不是目前的附带审查),有助于更好地保护公民权利、监督依法行政。但从现阶段实际情况来看,范围似乎不宜太大,因此暂不考虑把法规、规章和国务院的规范性文件纳入受案范围。对行政机关发布的规范性文件提起诉讼的,应当自规范性文件发布后1年之内提起(在诉讼过程中,对作为行政行为依据的规范性文件提出的异议,不受时效限制,但判决效力只及于该案当事人)。人民法院审理对规范性文件提起的诉讼案件,检察机关可以派员出庭,陈述意见;与案件有关的社会组织也可以申请出庭陈述意见,是否准许由人民法院决定。对被诉的规范性文件,法院可以判决宣告其违法。
    2.明确公务员招录、开除、辞退的可诉性
    这几种情形涉及公务员身份的取得和丧失。其中的公务员招录行为,目前已经开始进入行政诉讼。
    3.明确行政合同的可诉性
    行政合同的履行,除非法律另有规定,可以适用合同法的一般规定。行政合同的订立,涉及到第三人的公平竞争权,有别于民事合同,应当适用行政法的规则。可以考虑,把行政机关不履行行政合同的行为,以及在政府采购或者出让国有资产的活动中,侵犯公民、法人或者其他组织的公平竞争权的行为,纳入行政诉讼受案范围。法院审理行政合同案件,应当遵从当事人的约定,但当事人的约定违反法律、法规的除外。
    4.社会行政参照行政诉讼法
    依法成立的社会团体、村民自治组织、住宅小区的业主大会和业主委员会等社会自治组织,具有公共行政职能,行使着一定的“社会公权力”。这类组织在自治管理过程中与其成员发生的争议,既有别于平等主体之间的民事争议,也有别于法律授权组织行使行政职权引发的行政争议。对这类争议的处理,既不能完全依照《民法通则》等民事法律,也不宜照搬行政法律规范。《行政诉讼法》可以先开个口子,规定这类争议适用行政诉讼法的相关规定。法院审理时,除了依据法律,还应当参照该自治组织的章程。
    (二)有限开放行政公益诉讼
    行政公益诉讼重在维护公法秩序,是对行政诉讼传统功能的一个扩充。《行政诉讼法》可以在环境保护、城乡规划领域先开个口子,其他留待法律、法规具体规定。提起公益诉讼的原告,暂时考虑限于“依法成立的社会组织”;检察机关对社会组织提起的行政公益诉讼,可以予以支持。如同对规范性文件的诉讼,行政公益诉讼也可以引入“法庭之友”。
    (三)复议机关当被告
    经过复议的行政案件,由复议机关当被告还是由原行政机关当被告,尚有不同认识。但一致的观点是,现行规定诱发了复议机关的机会主义倾向,使复议机关沦为“维持会”,不利于复议制度有效解决行政纠纷,应当改变。本建议稿主张由复议机关当被告。这样规定,一是考虑到我国的行政复议制度具有行政监督性质,二是有助于激励复议机关公正、及时行使复议权力,三是便于行政机关应诉。特别是当复议机关改变原行政行为,如果由作出原行政行为的机关去应诉,于理不通,于事不便。
 
三、完善篇章结构和法条文字
     如果说法律的生命在于经验,那么,法典的生命恰恰在于逻辑。一部完善的法典,不但应当内容得当,也应当是体系和谐、文字精良的。
 
    (一)篇章结构的调整
    建议稿全文分九章,章下分节。九章分别为:总则,受理条件,审查标准,救济方式,第一审程序,第二审程序,再审程序,执行程序,附则。
调整的主要内容是:
    1.增设有关行政诉讼实体问题的章节,凸显行政诉讼的规律
    建议稿的一个显著特点是,增设了“受理条件”、“审查标准”和“救济方式”三章,并对相关条款的位置做相应调整。这几个问题属于行政诉讼的核心问题,既有独立性,又有通用性,宜于专章规定。
    把受案范围、原告、被告、管辖、起诉期限等问题放在一起,能够使行政诉讼“受理条件”的问题更加明确,条文更加集中,便于当事人和法官操作。在立法体例上,如果与《民事诉讼法》做一个比较,这些问题专门规定后,《行政诉讼法》“总则”的内容因此大大减负,不那么冗杂。
    《行政诉讼法》除了规定诉讼程序,也规定部分实体内容,是1989年《行政诉讼法》的一个重要经验。实践证明,这些内容(特别是其中的合法性审查标准)对行政法治理念的培养和行政法制的完善起到了很大作用。在统一的《行政程序法》或者《行政法通则》出台以前,《行政诉讼法》对这些问题做进一步的明确规定,不仅有利于行政审判的开展,也有利于行政法治的推进。
    2.一审程序中设“诉的变动”和“证据准备”两节
    《民事诉讼法》在一审程序章中设有“审理前的准备”和“诉讼中止和终结”两节,在总则编中单设“证据”章。本建议稿把立案受理之后、开庭审理之外可能发生的诉的变动,包括管辖法院、审判组织、当事人、被诉行为、诉讼请求的变动以及诉的合并、撤回、中止,单设一节。证据问题则分别处理:有关证据的类型、可采性、举证责任、证明标准问题等实体性问题,放在审查标准章“事实根据”一节;而诉讼过程中处理诉讼证据的程序性问题,庭审之外的放在一审程序“证据准备”一节,庭审之内的放在一审程序“开庭审理”一节。
    3.行政诉讼的类型化问题,放在各章下分别处理
    行政案件有不同类型,《行政诉讼法》也需要根据不同类型的诉讼设定不同的规则。问题在于如何归纳不同类型,以及在法典结构上如何编排。
    本建议稿按被诉行为而不是判决方式进行类型化处理。在适用范围一节中,婉转地规定了行政诉讼的类型,分别是:行政处理(即狭隘意义上的具体行政行为),行政不作为,行政合同,规范性文件,赔偿和补偿。在法典结构上,目前采取的办法不是对各种诉讼类型用专门章节予以规定,而是在受案范围、诉讼时效、审查标准、处理方式、诉讼程序等不同章节之下,对不同的诉讼类型做特别规定。这样处理的好处是法典体系比较紧凑(如果按不同诉讼类型分章分节,可能会使法典结构过于繁复);不便之处是,各种诉讼类型的区别不够明显。
    4.删除内容重复的篇章,拆分内容繁复的篇章
    1989年《行政诉讼法》颁布之后,《国家赔偿法》、《行政强制法》先后出台,《民事诉讼法》几经完善,“侵权赔偿责任”、“涉外行政诉讼”两章不再必要。《行政诉讼法》对诉讼程序没有具体规定的,可以参照民事诉讼法的规定。
    1989年《行政诉讼法》有关审判程序的规定集中在两章。其中“审理与判决”一章多达22条,《若干解释》又增加了39条,即使只吸收部分条款,该章也过于冗长繁复。建议稿按一审程序、二审程序和再审程序分别设章。
    5.特定事项准用民事诉讼法
    《行政诉讼法》可以准用《民事诉讼法》的有关规定,无需一一重复,这是共识。但笼统地规定“适用”(如德、日)太不确定,一条一条列举(如台湾)又太繁琐。为此,本建议稿规定:关于诉讼代理人、回避、期间、送达、涉外行政诉、妨害诉讼的强制措施等特定事项,本法没有规定的,适用《民事诉讼法》的相关规定。
    (二)法条文字的修改
    1.重新梳理一些基本概念,力图使法条文字更加简洁、严谨
    建议稿第3条通过对“行政机关”的定义,界定《行政诉讼法》的适用范围,避免了“行政机关及其工作人员”、“法律、法规授权的组织”等冗长、反复而又不易周延的表述。又如,建议稿第4条使用“行政行为”一词来统括行政机关所作的具有法律约束力的行为。同时,放弃了日渐混乱的“具体行政行为”一词,而用“行政处理”指称行政机关依据职权、针对特定事项、单方面作出的具有权利义务内容的行为。
    2.改变一些条文的表述,力图使规范更加严密、周延
    例如,1989年《行政诉讼法》第41条规定的起诉条件,既不完全准确,也不周延,至少漏掉了起诉期限、复议前置、一事不再理等要求。建议稿第9条“受理条件的一般规定”对之做了重新表述。
    3.吸收司法解释和司法实践的经验,力图使规定更加具体、明确
    例如,对各种行政违法的情形从职权、程序和事实等方面做了列举,对判决方式的适用条件予以一一规定,对诉讼程序中的诸多问题做具体规定。
 
结语
    任何立法都是不完美的,学者建议稿也不例外。区别在于,立法中的不完美往往来自于各种力量的博弈和各种意见的分歧,学者建议稿的不完美主要源于学术研究的不足。虽然我有幸得到众多学者的鼓励和帮助,执笔过程中仍战战兢兢,如履薄冰。特别是,对行政合同和规范性文件的诉讼、对社会自治组织的司法审查、行政公益诉讼以及民行交叉问题的解决,都还需要认真研究。“诉讼类型化”涉及原告资格、起诉期限、诉讼请求、举证责任、裁判方式、审查标准、强制执行等多方面的问题。《行政诉讼法》如何容纳不同类型的诉讼,并维护一个内在和谐、外观清晰的法典结构,也是一个巨大挑战。
 
目录
第一章 总则(第1-8条)
第一节  立法目的
第二节  适用范围
第三节  基本原则
第二章 受理条件(第9-35条)
第一节  受案范围
第二节  原告资格
第三节  被告适格
第四节  司法管辖
第五节  起诉期限
第六节  其他条件
第三章 审查标准(第36-58条)
第一节  事实根据
第二节  法律依据
第三节  合法要件
第四章 救济方式(第59-79条)
第一节  判决和裁定
第二节  临时救济
第三节  调解
第四节  司法建议
第五章 第一审程序(第80-146条)
第一节  起诉和受理
第二节  诉的变动
第三节  证据准备
第四节  开庭审理
第五节  合议和裁判
第六章 第二审程序(第147-164条)
第一节  上诉的提起
第二节  二审的审理
第三节  二审的裁判
第七章 再审程序(第165-175条)
第一节  申请再审的条件
第二节  再审的提起
第三节  再审的审理和判决
第八章 执行程序(第176-189条)
第一节  执行程序的一般规定
第二节  对行政机关的强制执行
第三节  对公民、法人或者其他组织的强制执行
第九章 附则(第190-194条)
文章来源:中国宪政网

 

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