王学辉:反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路

作者 :宪法与行政法研究中心   访问次数:次   发布时间:2013-08-03

 


 摘要:发轫于计划经济体制之上的当代中国行政法学,因将自身建构在公民权与行政权对立关系这一错误根基之上,而在面对现代行政实务时捉襟见肘。本文从前现代、现代、后现代之类型化视角反思中国行政法学政治背景,呼吁中国行政法学应建立在一个公民权与行政权良性沟通、交流、协商的平台上。置身于此平台之上、不囿圜于“法学上之方法”的藩篱、脱身于西方现代化范式之囹图的“和谐行政法”为中国行政法学塑造了一种自我意识,并借对中国当代行政法学价值的准确定位、深厚的中国问题意识以及一条“从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题”的路径,而结束中国行政法学历时已久的漂泊之旅,解救其于社会转型期的一场整体性危机。

关键词:抽象性范式;政治背景;和谐行政法;自我意识


一、中国行政法学抽象性范式研究的危机

中国行政法制建设与行政法学研究虽可追溯至清末戊戌变法时期,[1]但建国后因种种原因,中华民国时期大番借鉴、移植大陆法系并经由诸多本土化努力而逐渐形成之行政法学体系基本上被废止,因此发轫于新中国建立的计划经济体制之上的当代中国行政法学注定难逃“计划经济”的烙印,其逻辑必然为:使行政权与公民权处于互生龃龉之对立格局。我国行政法学界素来坚持以探寻公民权与行政权关系为己任,并遵循行政权与公民权关系视角构建着行政法之理论体系。[2]而在这样的对立格局之下建立的行政法学理论体系,是否会陷市场经济已实行[3]的中国行政法治建设于困境之中?长期盘踞中国学者头脑的抽象性范式[3]研究方式,使中国学者忽视了政治背景的变化,且对计划经济向市场经济的转轨、社会的转型在认识论与方法论之智识层面未持有相当的敏感度,试图构建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的逻辑自恰体。因此,当代行政法学仍将其支撑性概念建基于计划经济时代,并停留于公民权与行政权对立的传统意识中,不幸之极。

挥之不去的对立意识,如同一个幽灵游荡在可表征中国行政法学基础理论发展历程和主流观点的“管理论”、“控权论”甚或“平衡论”中。“管理法”下公民权与行政权赤裸裸的对立关系自毋庸置疑,这种最直接、最原始的对立格局固然具有时代合理性,然行政权对公民权的绝对主导与支配地位毕竟已随着公共行政的发展而日渐式微了。向来被视为体现行政法本质之“控权法”,以行政权以受控制的面目出现,确为公民权保护史上一里程碑式的飞跃,然若视及控权的完整外延—以法律、公民权控制行政权,则公民权对行政权的抗衡本质昭然若揭,纵有保障公民权之政治正当性,亦无法掩盖其背后公民权与行政权的对立实质。然最“心怀冤屈”的恐非“平衡法”莫属:在自觉意识到“管理法”与“控权法”之局限性,建立在“行政法关系的各方主体都具有两重性,双方既对立又合作,行政法对双方主体既要加以制约,又要加以激励”认识之上的“平衡法”竟落入公民权与行政权对立视角的阵营中,怎不令人费解?诚然,平衡二字似乎可使其尽脱此嫌疑,“关于行政法的功能问题……我们可以换一个思路,从平面思维转换到立体思维,可以认识到行政法应当为行政主体和相对方良性互动构建一个平台。在这个平台上,首先,行政法为行政机关和相对方提供一定的程序和机制,使各方有可能充分表达自己的利益主张。这种利益主张的表达可以在某种程度上体现为一个政治过程……”[4]然而,作为“平衡法”核心机制的制约—激励机制却使我们不得不怀疑其立场的坚定性:“平衡论认为:其一,为了防止行政主体与行政相对方之间‘对立’性的激化,行政法应该采用严格的实体规则与程序规则所构建的制约机制,既制约行政主体,以防止其滥用行政权;又对行政相对方加以规范,以防其滥用权利……”,[5]于此,我们始明平衡之真正意旨原为:在行政主体与行政相对方对立性前提下,对双方施以制约以防对立性的激化而求最终达致平衡状态,即寄希望于制度的构建来缓和这种对立,而忽略了造成这种对立的深层次原因,从而并不能真正消融制约机制中的对立立场,亦不妨碍“平衡法”成为公民权与行政权对立平台的坚实代言人。

市民社会的兴起并没有伴随政治国家的衰落,世界范围内(我国亦然)强国家—强社会之格局,无疑是传统行政法理论所面临的新挑战。在对立视角下形成之绝对的公民权与抽象的行政权理念,已使中国的行政实务到了举步维艰的地步:政府在“控权”与“服务”双重压力下不仅因行政权的天然强大性而致控权颇辜期望,且服务亦于压力挤兑下颇不能令行政相对人满意。面对此双重不满,日益壮大之公民社会愈来愈理直气壮地向行政权发难,于是最终演变成公民权抱怨行政权专横,行政权抱怨公民权刁蛮之困惑局面。正是对立视角之出发点使我们深受单极之“私人权利保障”这一行政法功能定位的束缚,从而促使我们须于对立双方中取其一极或致力于在对立平台上调和二者,始造就了上述之困惑,并使公民社会日渐成熟这一本为实现行政权与公民权良性互动之助推器反成为公民权恶意抗衡行政权的筹码。[6]与“‘市民社会’这一概念的使用只会破坏基于‘公共领域’和‘共同利益’基础之上的公民责任这个基本的领域”[7]一致,作为行政权对立面之公民权概念的使用亦存在破坏公民责任之风险。至此,我们似应清醒地意识到作为中国当代行政法学立身之所的公民权与行政权对立之平台,己不能胜任准确描述行政实务实际生成状态、有效回应行政实务变迁之职,中国当代行政法学实立基于一错误根基之上,而弃行政法学政治背景于不顾之抽象性范式则“当之无愧”为使我们固步自封于这一过时平台的罪魁祸首。

以一种“法学上的方法”使行政法学极度的自我限制甚至衍变成妨碍其自身发展桎桔之抽象性范式,实以19世纪后期形成于德国的严格法治主义为支撑,然进入20世纪80年代以后,即便在素有法治国母国之称的德国,人们竟也热烈地讨论着法治主义的动摇。[8]“法治主义的敏感度”这一视角使德国法已经开始重新审视传统上支配公法学的“法与事实的严格区分理论”,人们开始认识到,在公法学中设定事实描述的场所是很重要的。[9]因此,抽象性范式的局限性问题开始进入人们的视野。视及行政法学所属之公法领域,人们实于20世70年代后期即已表现出对公法与政治背景及政治理论关系的深切关怀:“公法只是一种复杂的政治话语形态……许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景,这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”[10]而行政法若企于社会变迁之激流中迎接挑战,则须于其宣示并运作其中的社会背景下被加以理解,否则任何理解之图皆为缘木求鱼。拉斯基于其《政治典范》一书中专辟一章论述司法程序之后更加坚定了“法律制度是宏大的政治场景的一部分”这一信念,因此,“公共行政既是行政法学者研究的有效对象,也是他们需要保持回应性的事项,重要的是,行政法应与其行政背景同步。”[11]

观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存,既已达成相当之共识,而在源远流长、根深蒂固之传统法律文化饱经近现代民族救亡运动、民族解放运动与社会主义现代化建设摧残,同时又在全球化进程中经历现代与后现代双重洗礼的中国,于政治背景下审视行政法学之举,更被赋予了一层愈深沉的意义。身处如此迷沌与复杂之中,行政法学若将其自身立于错误根基之上,则必贻害无穷。故明智而又慎重之举,当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼,[12]以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝,直视中国行政法学政治背景,并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。

二、直视中国行政法学政治背景[13]

(一)前现代:公民权与行政权对立视角渊源考

目前存在中国的行政权与公民权之对立局面,与近代以来政治国家与市民社会之二元分化格局的出现有着必然联系,而在历史上,只有在商品经济萌芽较早的西方才能出现足以与“政治国家”相抗衡的“市民社会”,不同的历史条件塑造了不同的文化性格,因此,只有在西方的语境下,我们才能拨开层层迷雾,探寻政治国家与市民社会二元分化的真正含义。[14]

大体看来,西方国家的政治理论可分为国家主义与自由主义两种流派,它们侧重于不同的价值目标,有着不同甚至截然相反的政治理想,因此对于对国家与市民的关系也有着两种不同的理论:一为黑格尔提倡之“国家高于市民社会”的构架;一为以洛克为代表之自由主义者“市民社会先于或外于国家”的构架。[15]看似旗分两帜的二者实殊途同归,皆期冀以市民社会制约国家权力,然若循此二道深加推究,则亦不能证成国家与市民社会二元对立之正当性与可能性。在西方学术界,首次基于弘扬公民个人权利、反抗国家权力专制之立场,而将市民社会在“伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态”这一意义上使用的当属黑格尔,他认为“国家高高地站在自然生命之上,正好比精神是高高地站在自然界之上一样。因此,人们必须崇敬国家,把它看作地上的神物”[16]特别是他与现代法西斯主义的暧昧关系,使很多人认为黑格尔是强权国家的鼓吹者,但似乎我们也能从黑格尔的著作中发现这样的观点:在处理国内关系上,他并不主张采用极权主义的统治方式,相反国家还应当为人的精神利益服务,给予公民个人生活尊重。而洛克等自由主义者之市民社会的真面目,固不能离其对国家形成之理论:洛克假设人类最初生活于拥有完备无缺自由的自然状态,作为理性人而与生俱有生命、自由及财产三大权利,然而自然状态也充满缺陷、危险与不便,自然状态有恶化为战争状态之虞。故人们脱离自然状态组成政治社会即国家并将立法权、行政权、司法权委托于斯,国家一方面对公益负责,同时亦须保护个人财产权,倘国家违背契约侵吞个人权利,则后者得推翻它直到建立新政权。[17]因此,国家之于市民社会仅具维护后者天赋权利之工具性功用,国家谦抑之气质注定其只能成为实现市民社会自我发展这一终极目的之手段。因此,国家的存在以维护市民社会、保障个人自由为最高价值。至此,我们可知,无论是自由主义者还是国家主义者,都不主张政治国家与市民社会处于当然对立状态,它们分享相同的价值体系,有这共同的政治理想,故基于此的行政权与公民权,也并不当然对立,大多数情况下处于“万物负阴抱阳,冲气以为和”的状态。但因两者侧重于不同的价值目标,所导致的行政权与公民权的对立,也是不得不面临的问题。于是,人们寄希望于人类理性能够设计出一套精细的制度,使行政权与公民权的运行能遵循一定的规则,防“对立”于未然之中,而其背后蕴藏的工具理性理念,亦使对立立场愈加深陷泥潭之中。公民权与行政权对立之势是以公民权与规则之完全理性或建构理性为支撑,主张“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的,那么它们就会有助益于人之目的的实现”,因此自资产阶级宪政以来,民主政治观念深入人心,对政府不再逆来顺受之公众凭依民主政治的核心—普选制与代议制、借助理性之立法捆绑起专制行政的手脚,将行政权严格控制在以法划定之运作区间,并借助严苛的司法审查打击行政职权的滥用,在这一公民权对行政权的能动对抗中,成功捍卫了人们经济上之私有财产权及政治上之自由。然而在人类依凭理性的形式去实现理性的过程中,理性的本体反而为形式所累,甚至理性的形式与追求理性的美好初衷代替了理性本身。[18]而其著名代表学者诺斯即已意识到把个人假设为完全理性人之谬误:“行为假定中较多引起争议的一点是,它常常暗含着行动者在作出选择时他们所拥有的认识系统为他们提供了关于世界的真实模型,或至少行动者获得的信息能使之发散的初始模型得到收敛。这对于我们要研究的大多数有意思的问题来讲,都是十分错误的。”[19]另外,人类常受制于感觉和感情偏好,风俗和习惯才是人们日常生活中的行为规则。因此再次证明完全依赖人类理性设计的制度,不仅没有化解行政权与公民权的对立局面,反而这种“致命的自负”带来了更大的混乱。[20]

(二)现代:计划之秩序向市场之秩序的转轨

我们正身处于深刻的社会变革之中,这就意味着我们正在型构新的社会秩序。独观政府与公民关系的局部变化,则可清晰地获知:原有体制内,强制行政手段主导之资源分配方式逐步让位于依政府与公民之交易及公民之间交易分配资源这一新的秩序,即“计划的秩序”让位于“市场的秩序”。

论及秩序问题,哈耶克关于秩序所作之研究或许会给我们一些启示。秩序始终存有两种渊源:人类社会自发形成之不具有特定目的、抽象而非具体的“自生自发秩序”或“增长的秩序”,以及建立于组织和计划基础上刻意构建之“人造的秩序”。自生自发秩序“并不会主动进入我们的意识之中,而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到,也不可能经由直觉而认知到这种由颇具意义的行动构成的秩序,而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构……它是一种抽象的而非具体的秩序”。[21]自生自发秩序于人之主观无涉性决定了其不被任何人随意加以控制和改变,也注定了其在秩序格局中构成一个社会的基础性秩序,人造秩序须服从自生自发秩序,且于二者互生龃龉时只能处于被决定之地位。自生自发秩序虽具抽象性特质,然亦有据可考并有所指:“正当行为规则[22]所为之服务的那种整体社会秩序不只是一个经济学的问题。但是,到目前为止,只有经济学发展出了一种适合于处理自生自发的抽象秩序的理论手段;而且这种理论手段也只是在眼下才渐渐地被用于解释除市场以外的其他秩序的。这里需要指出的是,市场秩序很可能是惟一一种日渐扩展至整个人类社会领域的全涉性秩序(comprehensive order)。”[23]因此,市场秩序乃承担着构建社会基础性秩序之职。

而行政法作为“确定政府组织问题的公法”则表现为与正当行为规则相对照之“目的依附的”(end-dependent)组织规则,[24]经由行政法调整社会关系形成之行政法律秩序则属人造秩序的阵营。进言之,行政法律秩序之内核须合于市场秩序之本质则为当然之理。与计划秩序相对之市场秩序是一种由无数单个主体间的彼此调适所促成之偶合秩序(catallaxy),而人类社会中市场秩序之普遍生成状态亦指向其如此本质:交易、交流、沟通、互动。故对于公民权与行政权对立平台滋生之行政法律秩序实与市场秩序之意旨南辕北辙,并进而试图于构建一容于交易、沟通本质之行政法律秩序等诸端更是痴人说梦。实则,在人类社会(尤其是自现代化以来)取得的辉煌成就面前,在自负的理性驱使下人们正步入一危险误区:对人造秩序之滥用及对自生自发秩序之无视。中国社会之诸多问题即可归因于外力与自上而下式秩序建构模式,在这双重因子下人造秩序与自生自发秩序冲突所催生之“双重社会”,[25]此诸多问题解脱之日,亦即中国社会转型完成之时则以“双重社会”之消融为标界。

行政法畛域“双重社会”之消融无疑于中国改革开放历程中捕获了一线曙光。改革首当其冲之成就在于其孕育了中国城乡二元结构中单元结构内主体之分化:在农民自发之制度创新推动下对农民自有资源私有制之承认,使农民成功脱于对集体经济的依附、乡镇企业如雨后春笋般破土而出、农村社区经济冲破国家控制的重围构成农村社会之组织中坚;在城市通过启动市场而完成之经济体制改革后城市个体之存在状态由单位依附化蜕变为原子化、突破官办一统局面之社团日益活跃。概言之,中国社会主体结构实现了一元化向多元化变迁。在权利结构上,权利本身因改革撕去了贴于其上的“国家制造”标签而重具自发性、本原性这一本来面貌,而权利由计划性向交易性之发展则促成了“国家制造的权利结构”这一变异体向“国家提供规则与保护的权利结构”之跨越。主体结构与权利结构之变迁终实现了身份社会一契约社会这一社会关系结构质的飞跃,改革使身兼地位先赋性、固定性、等级性等数质、以纵向关系主导之行政性身份社会转向纵向与横向交错并日渐倚重横向关系之契约社会,且纵向关系内部亦酝酿着由单向权威性向多元性与互动性之变革。社会关系结构之变迁不惟带领我们走出了“国家有权力支配社会,但事实上又无能力支配社会,社会理论上应制约国家,但事实上也无能力约束国家”之吊诡,更对几千年来政府与公民、公权与私权之关系格局以猛力一击。[26]一言以蔽之,改革实为作为人造秩序之行政法律秩序与作为自生自发秩序之市场秩序日趋融合之伟大契机。

因此,不容置疑,改革在中国萌生的市场秩序由隐性之“沉默的秩序”步出闺阁,成为显性之“表达的秩序”,而切实担纲着型构社会基础性秩序职责之可能性;另一方面,改革之深入发展亦需求市场秩序这一自生自发秩序发挥着愈强大的型构社会基础性秩序、主导人造秩序之能量。如此逻辑被运用于行政法学政治背景之创造则是:计划之秩序向市场之秩序的转轨,既强声呼唤着公民权与行政权对立平台向一交易、沟通、协作之平台的跨步,同时亦充当着这一跨步背后最坚实的支柱。

(三)后现代:公共治理的兴起

在经济全球化与政治民主化进程中,人类的政治生活领域发生之最引人注目也是推动政府职能发生巨大转变之大事记是:人类政治过程之重心正从统治(government)走向治理(governance),从善政(good government)走向善治(good governance)。治理之内涵意指:它既不是一整套规则,亦不是一种活动,而毋宁表现为一个过程;治理过程之基础为协调而非控制;治理兼涉公共部门与私人部门;治理非一种正式之制度,而为持续之互动。[27]

公共治理作为开放之公共管理与广泛之公众参与二者整合而成的公域之治模式,其首要特征表现为治理主体多元化,以区别于倚靠政府单元化权威之统治模式。治理主体多元化必然引致治理方式之变革,广泛的公众参与终结了行政行为单方性时代,治理方式在引入综合性成本一收益分析机制后,从管制到自治、从命令一服从到协商一参与、从刚性管理到柔性指导之转变,正是对治理主体多元化之能动回应。强制行政独霸一方之局面一去不复返,在先市场一后社会一再政府这一选择标准面前,行政命令与行政强制面临同样命运,愈来愈多地为行政契约、行政指导所取代。此外,政府越来越多地借与NGO、NPO等社会自治组织合作、互动而达成行政目标;论证会、听证会、网上讨论、辩论等渐成为行政决策、行政立法之前置程序;公共工程建设中BOT之广泛运用以及行政处罚、行政赔偿中之和解程序等则凸显着公私互动、公私合作、公法私法化在行政管理中不断发展之趋势。[28]

政府规制之重心遂转移至福利行政领域、更多地表现为非强制行政、积极行政与给付行政形式之社会性控制,换言之,社会性控制逐渐代替经济性管制,从而成为占主导地位之规制形式,政府与公民之关系在秩序行政向社会行政的转变下则脱经济性管制下管理与被管理、支配与被支配而更多表现为互动、沟通、合作之状态,公民权与行政权对立之视角势必不能有效解释、规范社会性控制。

公共治理理论与公共治理实践固然尚不甚成熟,甚或其基本概念亦有待厘清,然其打破了社会科学中久已有之的关于公共部门与私人部门、政治国家与市民社会两分法传统思维模式,且倡导了一亘古未有之新型行政理念,而初露端倪之中国公共治理实践对公民权与行政权对立平台之诘难无疑是有力而尖锐的。

对中国行政法学政治背景之匆匆巡礼暂毕,前现代、现代、后现代传达出之共同讯息似可使我们对当代中国行政法学应将其置身于何平台与根基之上这一问题作出胸有成竹而坚定不移之回答。[29]那么在公民权与行政权非对立而行良性沟通、交流、协商之土壤中又将结出何种行政法学之果?

三、和谐行政法理念之应运而生[30]

建立于公民权与行政权对立平台上之传统行政法[31]己不能胜任解释、型构其所面临之行政现象之职,对此我们已有无可置疑的经验。根据库恩之范式理论,惟有能有效解释其观察到的现象之理论范式始能具存在合理性而处支配地位,一旦社会发展致新生事物与现有范式存有冲突时,此范式之合理性即遭遇挑战并最终陷入危机。于是,本处此范式指导下之实践与在实践中积累的知识或理论之间的关系必然发生变动而产生新的组合,终形成能以更加令人满意之方法来解释新生事物之新范式。[32]因此,建立在公民权与行政权良性互动、沟通、交流平台上之“和谐行政法”的出现具有其历史必然性。和谐行政法的基本理念为:行政法学的研究方法将超越始终支撑着传统行政法之“法学上的方法”之囿圜,再次同相邻学科展开积极交流,同时亦终结了其与行政背景的隔绝时代,对西方文化保持一种清醒的认识,将目光重新汇聚到中国的本土社会,从而为中国行政法学建设寻找一种自我意识之路。构建“和谐行政法”要求我们拥有广阔的视野,但是关注更为基本的东西,它不当然以市民社会与政治国家的任何一方为主体,不妄求构建一种理想的制度,甚至也不过多地关注国家的理想,而和谐行政法意味着将给与本土资源以最大的关怀,将视域重投于中国自身之行政实践及其变迁历史,并对中国的传统文化以关怀,其纵不能瞬间拖离中国行政法学于现代化范式中,而亦于培养此出逃意识大有裨益。[33]对中国自身行政背景之关注,将行政法学导向一公民权与行政权合作、沟通、交往这一良性互动平台之上,行政相对人不仅脱于行政活动客体跃升为行政活动主体,且于互动平台中因主体性之充分发挥而渐具主体间性,由此,行政法学之理性基础亦经历了由压制真实个体、压抑人性而具主观性特质之工具理性向注重多元化客观性标准之交往理性的进步,更进一步催生了行政法价值之变迁,而正是后者可能解救中国行政法学于一场危机当中。

我们没有足够的知识与经验可以预知中国行政法将走向何方,西方国家的发展路径也只是我们的一种参考,而不是必然选择。

西方国家在弱国家—强社会至强国家—强社会之发展历程中经历了“夜警国家”向“福利国家”、“合作国家”之变迁,福利国家因在立法、行政及审判中迅速地使用无固定内容之标准和一般性条款以及从关注形式公正向关注目的性、政策导向性之实质公正的转变,而导致了法治之衰弱,[34]合作国家则因日益模糊公域与私域界限而极大地挑战了现代法律之公共性与实在性,甚而直接危及现代法治之根本存在问题。[35]中国虽未经历如西方之国家职能变迁形式,亦不能认可我国强国家—弱社会至强国家—强社会之发展态势与西方弱国家—强社会至强国家—强社会之表面趋同,然“虽然落后国家被迫跟随发达国家,但前者并不按照相同的秩序去做事,历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样,从而越过整个居间的等级系列”,[36]且中国法治乃至以其为标的之中国法学随着经济全球化之演进及我国社会转型之深度展开,在“时空挤压”环境下自面临着自身危机:在时间方面,中国传统农业社会之原有运转节奏及相关法律遭到破坏,而被迫向工业化社会及法律加速转型,仿佛要把西方国家数百年的社会与法律演变历程浓缩于最短的时间里;在空间方面,西方国家实际挤占或改变了中国社会与法律的原有生存空间,迫使中国社会与法律脱离了原有的运行轨迹。[37]对这样一种危机,我们或许可以将之理解为关于“中国法律理想图景”的迷失,而行政法学之迷失则外化为价值错位问题。因为“人不可能攀登得比他并不知道要去的地方高”(奥利弗·克伦威尔语),故行政法学之发展虽不似法律近代化进程般欲进趑趄,但面对行政实务时,仍力不从心。

传统行政法将其价值定位于经由形式合法性之控制技术,实现行政行为合法性之证成,并以此保障私人权利。然而公权与私权之合作、互动以及二者之龃龉困像却使我们不得不质疑这一单极价值之正当性与可行性。建立于公民权与行政权良性互动平台上之和谐行政法则实现了行政法价值由行政行为合法性证成,向公权主体与私权主体交往行为正当性证成之转变,行政法研究视域亦随之由行政权内部之如何控权、如何提供服务转向注重行政权与公民权外部关系领域。法律近代化历程因自身价值体系缺失,而终致失败之惨痛教训令人刻骨铭心,有智有识之士为图中国法学之发展,而在西方现代化成就这一巨大诱惑面前遂生“从中国问题出发进入西方问题再返回中国问题”[38]之思路,然而只见西方问题,不见中国问题入口与出口之危险正不幸频发着。在公民权叫嚣着行政权之侵犯时,行政权却暗自惧怕着公民权之骚扰,公民抱怨行政权专横,政府抱怨公民难管,这就是存在数千年而如今亦然之行政实践的中国问题,带着这样的问题探寻西方法治成果与教训之瑰宝,束以全涉性之理论武装,复回身反视中国问题,此始为一严密之中国问题—西方问题—中国问题进路。和谐行政法正是这一严密进路之产物,其对中国行政法学政治背景之深切关怀、浓厚之中国问题意识以及走出问题之高度理性自觉始解救了行政法学于一场价值错位之危机,亦使行政法学自我意识不再是一个神话。

冀于近现代百余年间尽经历着革故鼎新之举、激流浩荡之变之中国,结束中国行政法学的漂泊之旅固非易事,其险阻何其多,路途何其艰难自不待言。然纵有千沟万壑横亘于吾辈与闪烁着希望之光的殿堂之间,笔者亦甘冒“陈义虽高,恐窒碍难行”之大不匙,而难抑心中之激情,不禁为视中这一微弱却耀眼的星光欢呼雀跃。虽自知追寻中国行政法学自我意识之旅任重而道远,非笔者绵薄之力所能逮,然“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”,怀揣美好的愿望与坚定的信念,我们向那散发着自我性与主体性光芒的和谐行政法时代进发![39]


注释:
[1]继清政府于1906年颁行《厘定官制》之后,民国政府更是发前人所未发,在中国建立起行政诉讼制度并颁布了一系列重要的行政法律条文,使行政法制初具雏形。而最早的中文行政法学著述当推1902-1903年出版的日本行政法著述之译本,中国行政法学则约于20世纪20-30年代初步形成了自己的教材与学术群体。以上内容可参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第25页;陈新民:《行政法学的拓荒者—浅介几本中国早年的行政法教科书》,载陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第219页。See Wang Mincan, Outline of Administrative Law, Law Press, 25(1983).
[2]罗豪才:“行政法的核心与理论模式”,载《法学》2002第8期。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002).
[3]“范式”本为一从科技哲学中借鉴过来意指一种认识事物的模型、例证、模式、假定、理论之概念,其背后存在着支撑和统合着理论和制度体系的最核心、最基本的支点或原点。
[4]罗豪才:“行政法的核心与理论模式”,载《法学》 2002第8期。Luo Haocai, Core and Theory Model of Administrative Law, 8 Jurisprudence, (2002).
[5]宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第21页。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 21(2000).
[6]此类困惑局面屡见不鲜,基层尤甚。肩管理与服务职能之名的基层政府面对行政相对人的恶意抗衡甚至刁难,竟成为息事宁人之“和解政府”,行政职权之正常行使大打折扣,行政权在基层组织的生成状态甚至面临被扭曲之威胁。
[7][法]辛西娅·休伊特·德·阿尔坎塔拉:《‘治理’概念的运用与滥用》,载俞可平:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版。Yu Keping, Governance and Good Governance,Social Sciences Academic Press, (2000).
[8]进入20世纪,西方出现对法治主义的反思与批判,形式法治由此而向在其框架内部输入新的精神或价值以期纠正其固有缺陷之实质法治及致力于统合与超越形式法治与实质法治之新型法治发展。昂格尔首先对西方主流法治思想体系提出总体批判(total criticism),其毫不妥协之深层批判可参见R. Unger:《Knowledge and Politics》, TheFree Press. 1975;〔美〕R. M昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章,周汉华译,译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang&Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).
[9][日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第43页。
[10]〔英〕马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第8-9页。Martin Loughlin, Public Law and Political Theory, Translated by Zheng Ge, The Commercial Press, 8-9(2002).Carol Harlow&Richard Rawlings, Law and Administration, Translated by Yang Weidong et al.,TheCommerical Press, 34,76 (2004).
[11][英]卡罗尔·哈洛,理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东,李凌波,石红心,晏坤译,商务印书馆2004年版,第34、 76页。Carol Harlow&Richard Rawlings, Law and Administration, Translated by Yang Weidong et al.,TheCommerical Press, 34,76 (2004).
[12]不独行政法这一公法领域泛起反对抽象性之思潮,私法领域于更早期即以“从契约到身份”之运动践行着反对抽象性之理念而堪称反对抽象性的先锋,私法中反对抽象性理念之集大成者—美国学者麦克内尔《新社会契约论》之著述则是这一运动中的一座里程碑。若将反对抽象性解为意识形态与操作两个层面,则我国在后一层面上也己初具自觉性并取得了一定进展,如各地正大兴之行政裁量基准化研究等。笔者不揣浅陋,亦对行政立法略作一去抽象化之研究,可参见王学辉,邓华平:《行政立法成本分析与实证研究》,法律出版社2008年版。
[13]行文以前现代、现代、后现代为基本构架审视中国行政法学政治背景恐引致笔者对三者发展历程持断裂论之误解,实则笔者非但不赞同自启蒙时代始人们基于理性之骄狂而将现代与古典(前现代)相对峙、将后现代与现代相割裂之举,且毋宁认为前现代作为现代的出处是后者无法遗忘和必须背负的生命源泉,而后现代作为现代无限可能性的呈现与限度的提斯则使现代获得了真实与可把握之未来。此外,前现代、现代、后现代之展开亦非循一历史发展历程以察中国行政法学政治背景,而实将影响政治背景之应然与实然诸因素在如此框架内进行整合而已。
[14]然不得不提的是,国家与市民社会于西方亦绝非自始即呈现出二元对立之结构模式。作为社会最大之组织成员,国家由社会孕育而出并包含于社会之中,近代以来国家对行政、军事、立法、司法、财税等权力之垄断始致其逐渐浮出社会层面,并最终以市民社会对立面之面相凌驾于市民社会之上。
[15]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China,China University of Politic Scienceand Law Press, (2002).
[16]〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆1982年版,第253页。Hegel,Law Philosophy, Translated by Fan Yang&Zhang Qitai, The Commercial Press, 253(1982).
[17]〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳,瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第5-16、 133-135页。John Locke, Two Treatises Of Civil Government, Translated by Ye Qifang&Qu Junong, The CommercialPress, 5-16,133-135 (1964).
[18]宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第376页。Song Gongde, Administrative Law Philosophy, Law Press, 376(2000).
[19][美]道格拉斯·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第34页。Douglass C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Translated by LiuShouying, Shanghai People's Publishing House, 34(1994).
[20]于“直视中国行政法学政治背景”名下笔者却对西方着墨如此之多,纵不负文不对题之误,亦难逃离题过远之嫌。然因公民权与行政权对立视角在中国难寻其祖,若从渊源上考证,终难避西方而另寻他道,故非笔者在“西方中心主义”驱使下一有意离题之举。不幸亦幸,在中国法律近代化与现代化进程中,中国行政法与西方传统行政法具有极强的沿承性,对西方传统的大举继受使得针对公民权与行政权在西方语境下进行起源上之探讨于中国行政法亦颇有意义。
[21]〔英〕弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来,张守东,李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第55、 57页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.,Encyclopedia of ChinaPublishing House, 55, 57(2000).
[22]即型构自生自发秩序之规则,与型构人造秩序之组织规则相对应。
[23][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来,张守东,李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第179页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.,Encyclopedia of ChinaPublishing House, 179(2000).
[24][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、 3卷),邓正来,张守东,李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第49页。Hayek, Law, Legislation and Liberty, Translated by Deng Zhenglai et al.,Encyclopedia of ChinaPublishing House, 49(2000).
[25]关于“双重社会”理论模式,可参见尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版,第294-304页。See Yin Yijun, Legal Interpretation to Social Change, The Commercial Press, 294-304(2003).
[26]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第41-43,92-120,147-160页。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China,China University of Politic Scienceand Law Press, 41-43, 92-120, 147-160 (2002).
[27]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。Zhang Shuyi, On the Social Structure Change from Law in China,China University of Politic Scienceand Law Press, 5(2002).
[28]姜明安:《把握社会转型趋势加强对‘新行政法’的研究》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版,第8-9页。Jiang Ming'an, Master Social Transformation Trend and Strengthen Study on New Administrative Law,11 Administrative Law Review, Law Press, 8-9(2008).
[29]笔者于十年前即己萌发应避免置行政法学研究于公民与政府对立层面展开之意识,并表诸拙文“市场经济条件下行政法学的新视野”,载《现代法学》2000年第6期,其时虽未遇“一傅众咻”之尴尬,然亦未深得人心。时隔十年之久重拾此思,自有一番别样的体会,一段自我扬弃之心路。若于作此文之21世纪初始此意识之旨趣重在挣脱视政府与公民为管理者与被管理者、支配者与被支配者之樊笼,解救公民于行政活动客体地位而树其主体性观念,则处控权论己成行政法学基准格调、控权已为行政法“先天基因”、行政相对人主体性观念已长足发展之今时,对当代行政法学平台与根基之思量乃意图实现充分发挥行政相对人主体性之宏旨并致力于行政法学研究这一智识层面追逐着这一宏旨。故前者毋宁为认识论上之解读,而后者毋宁为方法论上之构建,笔者将之视为一种前进。由树立行政相对人主体性意识向充分发挥其主体性之转变既吸取自行政实践变迁之养分,亦为行政法学研究对行政实践能动性之体现。
[30]笔者于2008年行政法学年会首次提出“和谐行政法”后始终将其作为探索中国行政法学之重点,并于和谐行政法理念下对行政法律秩序、行政裁量程序、群发性事件的防范等展开了相关探究,可参见王学辉:“和谐行政法律秩序的建构—基于‘5·12地震’展现的行政法治化路径”,载《行政法学研究》2008年第4期;王学辉:“超越程序控权:交往理性下的行政裁量程序”,载《法商研究》2009年第6期;王学辉:《群发性事件防范机制研究》,科学出版社2010年版。
[31]此处“传统行政法”统称区别于和谐行政法而建立在公民权与行政权对立平台上之所有行政法学研究范式,而非于编年史意义上使用“传统”一词。
[32]〔美〕托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦等译,北京大学出版社1970版,第18-21页。Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, Translated by Jin Wulun et al.,PekingUniversity Press, 18-21(1970).
[33]笔者既将脱离西方现代化范式解读为行政法学自我意识之一端,却以哈耶克之秩序理论导疏和谐行政法之平台,此举似有搬起石头砸自己的脚之嫌。然笔者窃以为对现代化范式之背弃乃在于避免一种对西方法治发展之结果不加质疑、不予反思和不加批判而尽收囊中之趋势,而哈耶克之秩序理论并不在此“结果”之列。且其本于抽象意义上以及“整个人类社会全涉性秩序”之视野下对秩序这一一般问题展开研究,非尽出于西方,亦非仅具西方自洽性。
[34][美]R. M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章,周汉华译,译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang&Zhou Hanhua, Yilin Press, (2001).
[35][美]R. M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章,周汉华译,译林出版社2001年版。Roberto Mangabeira Unger, Law in Modern Society, Translated by Wu Yuzhang&Zhou Hanhua, YilinPress, (2001).
[36][美]托马斯·哈定:《文化与进化》,韩建军,商戈令译,浙江人民出版社1987版。Thomas Harding, Evolution and culture, Translated by Han Jianjun&Shang Geling, Zhejiang People'sPublishing House, (1987).
[37]蒋立山:“中国法律演进的历史时空环境”,载《法制与社会发展》2003年第4期。Jiang Lishan, Historical Envionment of Evolution of Chinese Law: Time and Geographical Elements, 4Law and Social Development, (2003).
[38]刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年版“前言”。Liu Xiaofeng, Theory of Modern Society, Shanghai SDX Joint Publishing Company, preface(1998).
[39]面迎和谐行政法之提法可能引致的政治依附主义抑或学术山头主义之诘难,笔者亦颇感无奈与惶恐,与其将和谐行政法视为和谐社会这一政治主张之注解抑或一独树一帜之学术创举,毋宁认为其实为用来指称那种具有自我意识的行政法学之指称性概念。和谐行政法之称谓背后蕴含的实为一种呼吁行政法学应具有自我意识之学术理念,而我们关注之重点亦应在此。笔者志在寻求一条通往中国行政法学自我意识之途,而对“我们为什么需要行政法,我们究竟需要什么样的行政法”这一问题的执着追问,则是在这条道路上坚持不懈之跋涉,作此文亦聊表此念。


文章来源:《行政法学研究》2010年第3期。

最新动态

近期热点