作者:罗亚苍，湖南大学法学院博士生，湖南省地方税务局干部，长沙410004

[摘要]推行权力清单制度是全面深化改革的重要内容，主要功能在于提高行政效能、调控行政立法、深化行政治理、优化行政服务、推进行政公开。权力清单制度的逻辑起点在于限制权力而非设定权力;权力清单制度本质在于，通过规范行政行为达到控制行政权力，实为行政行为清单。具有代表性的三份清单样本因认识偏差、缺乏理论指导而存在功能、调控、权责、职能、依据、主体、运行和衔接等八个误区。按照轻重缓急、先后有序，循序渐进、从粗到细，法律保留、程序正当，上下联动、内外有别，权权相称、权责一致，格式统一、形式固定的选择路径推进，方能让权力清单制度迸发出制度生命力。

[关键词]权力清单制度;政府职能;行为清单

[中图分类号]D601[文献标识码]A [文章编号]1006-0863(2015)06-0029-06

推行权力清单制度，是全面深化改革的重要内容。实践中，由于缺乏必要理论指导，易发生制度变形、功能走样;有必要正本清源，从理论上及时回应，牵引权力清单制度回归法治轨道科学运行。

一、应然张力：功能定位和逻辑起点

(一)功能定位：行政自觉优位法律强制

广推权力清单制度，是从中央到地方自上而下施行的政府内部的自觉行动，是一次深具中国特色的行政管理色彩强于法律强制要求的自我变革。

首先，推行权力清单制度是提高行政效能的重要方式。行政效能强调数量与质量、功效与价值、目的与手段、过程与结果的统一。[1]公布权力清单目录，有利于明确权力边界，增强组织内部的协调性和外部的遵从度，部门内外达成共识，一定程度上可减少不必要的摩擦冲突，降低行政管理和运行成本，提高行政效能。

其次，推行权力清单制度是调控行政立法的必要补充。20世纪以来，一般性、抽象性的根据、基准由法律来规定，而具体性、实质性的内容则委托给行政立法，“框架立法”越来越多。[2]立法权被分割、转授，而道德约束相对软性和政府部门有限理性等极易导致部门利益化，在阳光下晾晒权力并进行制度化运作，倒逼立法良性，是对行政立法天然缺陷的自我修复。

再次，推行权力清单制度是深化行政治理的突出体现。国家治理能力和治理体系的现代化，关键是制度现代化。要培养和增强制度自信，就必须尊重制度形成规律并厉行制度创新。制度的发生、形成和确立是在人类历史长河的消逝和人类活动沉积的双重结果。[3] 广推行权力清单制度，是一次崭新的行政实践，是具有开拓意义的制度创新，必将为国家治理体系注入行政治理的强大内生动力。

第四，推行权力清单制度是优化行政服务的内在要求。美国“重塑政府运动”三原则：顾客导向原则主要是解决思想观念即“为谁服务”的问题;竞争导向、结果导向原则主要是解决程序和实际效果即“如何服务”的问题。[4] 在职权法定基础上，用行政手段编织权力的制度笼子，并着力规范权力运行轨迹，进一步解决“权为民所授、权为民所用、如何为民用、如何让民满意”的问题，最终达到优化行政服务的目的。

最后，推行权力清单制度是推进行政公开的应有之义。在美国，公开公正成为民主程序一个不可或缺的部分，让阳光照耀所有重要行政决策的过程，可激励政府机关更高质量达成行政目标。[5]行政公开包括：行政立法和政策公开、执法行为公开、行政裁决和行政复议行为公开以及行政信息、情报公开。[6] 公开以权力依据、类型、数量和运行程序为核心内容的权力清单，既是公权的自我约束，也饱含对私权的尊重和敬畏，一定程度上明晰了公私权力(利)的界限。

(二) 逻辑起点：限制权力而非设定权力

权力清单制度的逻辑起点，在于限制权力而非设定权力，通过行政层级的内部管理方式进行梳理汇总并分类公布，具有“示范性、规范性、公示性、工具性、变动性”[7]等特性，在权力制约制度谱系中展示了四个维度。

1.权力清单应是伸缩有为的指向标。一般来说，行政职能和行政权力行使包含积极和消极两个指向，即：依法作为和依法不作为以及应当依法行为而消极未作为。从对相对人的影响看，尽管大多数行政行为是赋予义务或限制甚至剥夺权利即侵益性行为，但某些行政行为赋予当事人权利或减免其义务即授益性行为。[8] 20世纪行政国家的产生，源于国家行政职能的增加和行政权的扩大，意味着社会经济发展所必需的秩序的确立和保障，也意味着个体的自由和权利受侵害的威胁性和可能性增大。[9]

2.权力清单应是动静结合的刻度尺。从形式看，权力清单一经公布便成为静态，而从内容看，权力清单目录中的权力范围、数量和类型等则是动态的。国家治理是个综合体，在发展过程中，国家权力、社会权力等多种治理力量此消彼长、相互渗透或转化扩张;国家管理领域、范围和事项随着经济社会发展不断发生变化;而且立法不可能事前对所有权力进行事无巨细的明确授权;加之法律具有滞后特性;并且制定的法不一定是良法等等，因而公布权力清单不能是得一劳永逸之功，而应实施动态管理。

3.权力清单应是松紧有度的调节阀。权力清单能将行政权力“一网打尽”吗?从管理学的角度看，制度成本与制度收益是一对矛盾，一项制度的有效性某种意义上应遵循“木桶理论”，将有限成本规制最可能肆意滥为的权力比不顾制度成本更为有效。从行政权的属性看，行政裁量和权力滥用是一对矛盾，“自由裁量意味着在在合理意志范围内，符合法定要求并服务合法目的采取行动”[10]，这样的行政行为即具有公定力、执行力和拘束力。

4.权力清单应是公私分明的警戒线。行政实现的是公共利益，[11]任何行政行为都是从其所欲实现的公共目标中获得强制力和价值。[12]行政权力与公共利益密切相关，一方面这些特殊权利维护国家的普遍利益和法制，归入国家的普遍利益和法制之内;[13]另一方面，政府管制服务公共利益的程度和对公共利益的增进是国家管制活动正当性的基本原因。[14] 这也意味着行政权力的拥有和行使都必须以公共利益为出发点和落脚点，未经授权不得进入社会自治、公民自治的私人领域、非为公共利益不得侵犯私人合法权益。

二、制度本质：最优选择和行为清单

(一)行政行为承载行政权力：退而结网的最优选择

行政行为是行政权力的外在载体，通过规范行政行为达到控制行政权力，是退而结网的最优选择。

1.学理上，行政权力内涵界限难以清晰界定。

首先，行政、公共行政、行政行为、行政权力和行政职权是含混夹杂的综合概念，甚至在一定意义上互用或混用，对行政权力作出非此即彼且最令人信服的惟一性诠释，难度很大甚至难以进行，因而直接编织关住行政权力的“制度笼子”并不可行。有学者将行政和权力互用，认为行政，就是执行和实施法律的权力。[15]有学者将行政等同于为行政行为，认为其目的旨在完成更为技术性的与重复出现的、细节性的、区域性的任务。[16] 还有人按照行政活动的范围和性质将公共行政区分为消极定义和积极定义。前者指立法和司法之外的活动;后者区分为实质意义、形式意义和组织意义等三种公共行政。[17]

其次，行政权力与行政职能、行政职权的内涵和界限不易界分。主流观点认为，权力是依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。[18] 按照组织机构行使的不同权力大体区分，法律终极的权力是国家强制权力。[19] 行政并不仅限于执法，而且也包含了立法和司法职能的意味，实质是一个集立法、执法、司法三权于一身的复合体。[20]有学者总结，行政职权包括决策权、执法权、任免权、外交权、军事指挥权、紧急状态权、刑事特免权以及其他权力。[21]相应的，行政权在结构上也分为决策、执行和裁判等不同部门。 [22]行政职能，行政管理学和法学的定义并不相同。行政管理学上，行政职能是行政机关的基本职责和功能作用，主要涉及管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。其基本职能包括政治、经济、文化和社会服务职能，运行职能包括决策、组织、协调和控制职能。[23]法学上，行政职能除了立法职能和司法职能外，还包括全部行政权力;具有剩余的特征，从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，都是行政职能的行使范围。[24]

2.实践中，行政行为和行政权力不能剥离

从行政实践看，行政权力与行政行为相伴相随，行政行为是行政权力的载体，“无形的”行政权力只有通过“有形的”行政行为来体现;静止状态的权力不具有危害的现实性，运动状态的权力才是利害并行的“双刃剑”;行政权力数量的多少和有无通过行政行为外化出来，行政行为的效力直接反映行政权力的运行效果，无权或不正当行使行政权力的行为应属无效，反之行政行为无效、被撤销等意味着行政权力越位、失位、越界，因而规范行政行为是约束行政权力的最好抓手，通过规范行政行为，以间接方式达到规范行政权力的直接效果。

(二)行为类型规范权力类型：名为权力清单实为行为清单

将行政行为抽象成不同的类型，具有理论与实践的双重意义;也是规范行政权力类型的基础工程。一般来说，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行政。抽象行政行为，即行政立法权。具体行政行为，分为行政司法行为、行政执法行为和行政救济三大类;行政司法行为细分为行政调解、行政裁决和行政仲裁;行政执法行为则分为行政决定、行政确定、行政许可、行政裁定、行政处理、行政处罚、行政征收等;行政救济分为行政法制监督、行政复议、行政赔偿和行政补偿。[25]

从各地推行权力清单制度实践不难得出这样的结论：权力清单其本质是，将行政权力置换为行政行为，按行政行为类型规范行政权力类型，名为行政权力清单实为行政行为清单。

三、实然局限：实践试错和症结剖析

(一)实践试错：权力清单暴露内在瑕疵

限于篇幅，本文仅对出台较早、反响较好、传播较广的浙江、江苏、安徽权力清单模板进行比对、分析和评判。

1.三张清单样本

(1)浙江模式：部门清单汇总

2014年6月25日，浙江发布了省级政府权力清单，有关媒体报道是全国首张权力清单。(a)按类型：行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励和其他行政权力;(b)按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等42个部门;(c)部门权力分为：省级保留、市、县(市、区)属地管理、共性权力、审核转报等四种权力。[29]

(2)江苏模式：改进的部门清单汇总

2014年11月，江苏省在省编办门户网站上汇总公布了省政府部门权力清单，各部门权力清单可分项查询。(a)按类型：行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用和其他;(b)按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等51家单位。

(3)安徽模式：总清单+部门清单

2014年10月31日，安徽省人民政府公布了该省政府权力总清单，同时还公布了部门清单。(a)按类型：行政审批、行政处罚、行政奖励、行政确认、行政规划、行政征收、行政强制、行政裁决、行政给付和其他权力;(b)按部门：省发展和改革委员会、省教育厅、省科学技术厅等55个单位。

2.内在瑕疵

从权力依据、类型和数量看，包含度不够且数量不统一。权力依据，有的包括法律法规规章;有的则扩充到法律法规规章及省政府三定方案文件。权力类型总数均为十种但具体类型不尽相同，权力的具体数量则多少不一。除去相同的权力类型，不同的表现为：浙江将行政许可和非行政许可审批列为权力类型;江苏将行政许可、行政征用列为权力类型;安徽将行政审批、行政规划列为权力类型。究其原因，未准确把握好行政审批和行政许可的内涵和界限;二者分离的根本原因是立法层面未能处理好 “权限法定”与“实践需要”的紧张关系。行政机关创造性地把行政审批作为行政许可的上位概念，将行政审批分为许可类和非许可类审批;并通过规范性文件形式进行公布，获得了实践层面分类的法律效力。[26] 而行政征用和行政规划则属于其他两种完全不同类型的行政权力。此外，应作为“主业”的行政权力却遗漏未列入，如浙江省权力清单中省地税局未有行政征收的权力类型。

从职权部门看，职权部门名称及职权认识不规范统一。职权部门总数，浙江42个、江苏51家、安徽55个，最大差数达到13个之多;职权部门名称更是“政出多门”。还有对部门职权的性质认识不统一，比如省政府法制办是否列入清单，还有一些与行政相对人接触不多、平时在行政管理领域“亮相”很少的单位如省地方志编纂委员会办公室，是否属职权部门，安徽列入了清单，其他两家则未列入。从权属等级来看，浙江分为省级保留、市、县(市、区)属地管理、共性权力和审核转报等四种权力，其他两省未作细分。

(二)症结剖析

1.功能误区：正衣镜还是通行证。一种观点，把权力清单当通行证，即认为未列入清单目录的权力不得行使;另一种观点，权力清单可作正衣镜，从权力设定法律效力位阶、清单制度价值和实践情况等分析，权力清单制度的利好不得优先于职权法定。[27] 笔者认为，权力清单并非设定(限定)权力的通行证，而应作为权力运行的正衣镜。

2.调控误区：行政权还是执法权。从各省公布的权力清单来看，清单目录制度调控对象均为执法权;而行政权是集立法、执法、司法三权于一身的复合体，且实践中导致行政管理乱象的源头性因素正是行政立法的失控，各类红头文件大行其道，将行政立法权“置之度外”明显欠妥，与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”的要求也明显不符。

3.权责误区：职责含混职权。实践中，未正确区分职权和职责的内涵和界限，导致权力清单与责任清单含混不清、夹杂难分。职权与职责相比权力和义务职权是依据、基础，对某一部门而言是其存在的依据，对某一行政行为而言是其成立的基础;职责是后果、约束，职权应行使未行使或行使不当应承担相应的后果;达到职权和职责的统一。目前来看，“职权法定”比“职责法定”的法定化程度高，行政职责更多的由内部管理制度文件作出规定。

4.职能误区：法定覆盖实有。如前文所述，行政职能具有剩余的特征，从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，除了法律明确授权，还有广泛发挥作用但尚未职权法定的实有职能。按照现行公布的职权依据法律效力等级，大量实有的职能因没有法定依据或依据“不够格”不能进入权力清单目录，未能列入是否意味着被覆盖或取消呢?笔者以为，法律永远落后实践，实有职能并不等量于法定职能，随着社会发展，实有职能和法定职能同处于辩证发展变化中，法定职能和实有职能均应进行制度化调控，但不一定采取“格式化”的清单模式。

5.依据误区：条款代替条规。各地公布的权力清单目录，权力事项进行细化分解并将依据精确到条、款、项、目，展示了制度的精细化程度，也不当挤压了行政权力的弹性空间。权力类型化和依据条款化是一对矛盾，司法中法律适用要求精确、准确，而行政管理事项量多、事杂往往注重效率、简便，将所有事项分解对应具体条款，可能导致事与愿违、事倍功半。事实上，往往一个行政管理事项对应多个不同的法律依据或不同的条款，权力清单制度不同于具体办事指南，更不是一个行政处理决定，以条款完全替代条规不值提倡。

6.主体误区：政府等同部门。从各地的权力清单目录看，都把政府部门清单汇总作为政府清单目录，未对政府独享权力开列清单，且政府部门名称和数量严重不对应，暴露出了权力底子不清、职能不顺等问题。各级政府均为独立执法主体资格，且在现行行政管理体制下，政府部门职权来自政府指定或授权的现象并不少见，正是因为机构改革不彻底、不完全，部门职权法定程度低，政府授权不规范等问题的存在，导致部门职能职责不清、推诿扯皮等现象层出不穷。

7.运行误区：实体重于程序。从清单样本看，各省的权力清单目录均从权力依据的实体法角度进行了制度梳理和架构，而权力如何运行则有所偏失。实体和程序谓之行政行为的双翼，也是行政运行的二轮驱动，缺一不行。当然，并不主张对每个具体的行政管理事项制画权力运行流程图，而应总结权力类型的共性，规范权力运行的程序轨道。

8.衔接误区：权责偏离权义。除了权力清单，目前政府也在推行责任清单和“负面清单”制度，简称“三单”制度，由于对三份清单的理解和认识不统一、不到位，导致衔接不好、夹杂不清。“三单”制度的逻辑起点均为限制行政权力，权力清单突出正向例举、侧重打造阳光政府;责任清单注重中间兜底、彰显建设责任政府;负面清单进行反向限制、凸显私法自治，共同划定国家、社会和私人的治理领域。

四、局限克服：思路引导和路径选择

(一) 思路引导

一要遵循政府和市场的边界。为了突出社会自我调节的优先权，国家和社会必须分开但相互发生联系，一方面确保国家能完成保障个人自由和社会自治的功能，另一方面又要防止国家滥用权力侵害自由。[28]凡是市场能自我决定、自行调节、自我净化的事项和领域，公权不得介入、无权干涉;然而，市场机制没有能力在所有情况下或对每一种财产都提供正义性的利益性平衡,[29]当市场失灵、失控、失位的时候，公权为了公共利益应及时介入、主动干预。

二要遵循公权与私权的边界。“区分真正现实中的利益竞争与法律规范的利益价值判断”[30]既是法理命题，也是实践问题。法律通过私益和公益的概念，对利益结构作了多重规范。事实上，公益和私益的范畴和边界是变化发展的，界限是模糊的也是清晰的。对负有履行管制任务的行政法而言，认知特定行政领域中实际利益的数量、利益结构及典型运作规则，是必要前提条件。法律授予广泛的利益衡量空间，实质上也展现了公益到私益之间的多重过渡阶段。[31]

三要遵循积极行政和消极行政的边界。积极行政和消极行政分别对应不同的国家任务和行政任务。一般来讲，消极行政对应守夜人式国家，也称“最低限度的国家”(minamal state)，国家是再分配的，其功能局限于保护所有公民免于暴力、盗窃等，公民能得到以税收为基础的担保。[32]积极行政对应社会福利(法治)国，国家不仅仅只是出现灾难或危机的时候才作出反应，而是要预见可能出现的问题并通过早期控制措施使其消灭于萌芽状态。[33]事实上我国，既提供基本生存保障也提供预防性的积极服务，行政是积极行政和消极行政的有机结合。

四要遵循政府职能和部门职能的边界。凡履行由法律秩序决定的职能者就是一个机关，这些职能不论是创造规范性质或者是适用规范性质，全都是最终旨在执行法律制裁。[34]不论政府还是其部门，作为行政机关均具有立法、执法和司法的职能，既有造法功能也有适法功能;并且按照事务和地域划分，行政权从普通向特殊、从复合向单一推移，划分为不同部门和上、下级，实现行政权的横向和纵向分配。

(二)路径选择

从已公布的权力清单样本看，“一股脑儿”公布的总清单暴露出制度瑕疵，不可贪一时之功，宜探索路径，着眼长远，稳妥推进。

1.轻重缓急，先后有序。从行政行为(权力)对相对人的利益影响看，行政行为分为侵益性与授益性，侵益性行政行为的现实危害性大于后者，应先公布侵益性权力清单;从行政权力性质看，除了执法权力，还宜公布立法权力和司法权力清单，且须明确各级行政机关的立法权限，加大对规章及以下规范性文件的合法性审查力度。

2.循序渐进，从粗到细。权力清单是一个动态管理的越织越密的制度网，按法律效力位阶自上而降，权力依据依照法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件等逐步梳理公布。按权力类型分期分批公布，可按行政征收、行政处罚、行政强制、行政许可等类型逐步公布。

3. 法律保留，程序正当。对属于法律保留的权力和事项，未经授权不得实施;对清理出来的违规设定权力的依据文件，要宣布作废或提请有权部门出台有效文件。对清理出来的权力(事项)，要通过网络、座谈、听证会等方式广泛征求公众意见，并组织专家评审论证。

4.上下联动，内外有别。建立上下联动机制，按照中央、省、县(市)区、乡镇四级，对应清理法律、法规、规章和其他规范性文件，下一级拟公布的权力清单应经上一级审核批准、政府部门的权力清单要提交政府汇总;同时在时间安排上亦应从中央到地方、从上级到下级逐次公布，避免冲突。对内要完善组织规范，提高部门职能职责的法治化程度，明晰授权或委托，禁止多次授权或转委托。对外要明确权力边界，不得越权、违规行使权力;公布权力运行流程图和时限要求，接受公众监督。

5.权权相称，权责一致。对具有对外职能、行使权力的部门，要建立权力监督机制，加强行政法制建设并对应逐级完善罚则体系，做到权责统一，确保权力清单制度真正落到实处、取得实效。

6.格式统一，形式固定。为维持权力清单制度的统一性和严肃性，央地上下应统一权力清单格式，同时给予地方少许调整空间。权力清单的路径构造，一种是视为行政机关内部行政行为，以非正式文件公布;一种视为外部行政行为，通过正式文件发布。建议以同级政府以规范性文件形式统一公布清单，权力清单包括政府权力及部门权力;同时注明实行动态管理，如与上位法冲突以上位法为准。

五、结语

制度的建构及发展完善，遵循从实践中来到实践中去的发展轨迹，历经实践先行、理论提炼、修正完善、实践发展再到理论总结等不断循环过程。政府及部门权力清单制度并非如列出“菜单”般简单，隐蕴其后的制度价值、功能定位、本质属性等必须从理论上凝结、提升并及时反哺实践并及时纠偏，推进制度建设，才能焕发制度生命力。

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