职场性骚扰侵权责任研究

宋皓*
（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

摘 要：本文结合我国的国情讨论了职场性骚扰行为的本质、立法现状以及对我国的立法展望。通过对职场性骚扰行为进行系统分析，通过和侵权行为四大特点的比较，把其定性为一种特殊的侵权行为。然后，分析了我国的立法现状，即虽然已经存在关于性骚扰的法规以及判例但是并不完善，但没有对性骚扰的概念进行界定且个别条文内容比较空洞。最后，提出了职场性骚扰问题的解决方案，从立法上界定性骚扰的概念，并且引入雇主责任制度，可以有效解决职场性骚扰纠纷且有效的预防职场性骚扰问题。
关键词：职场性骚扰；职场性骚扰的侵权责任；职场性骚扰立法现状；职场性骚扰立法建议

一、职场性骚扰受害人的侵权法保护
性骚扰行为是一种侵权行为。性骚扰一词是外来词，最早源于美国二十世纪七十年代。美国法律主要是从女性工作和就业的角度将性骚扰界定为一类性别歧视行为。平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）1980年发布修正的《性别歧视准则》(Guidelines on Discrimination Because of Sex)中，明确将性骚扰列入1964年民权法案第七章所指性别歧视形式之一，并就性骚扰概念作出如下规定：不受欢迎的性追求，性快感要求，以及其他具性本质（sexualnature）的言辞或肢体行为在下列情形下均构成性骚扰：1、对方接受该行为是作为明示的或隐含的雇用条款或条件之一；2、对方接受或拒绝该行为，作为影响雇用此人决定的基础；3、该行为具有以下目的或导致以下后果：不合理地干扰了个人的工作表现，或制造了一个胁迫性的、敌意的或具冒犯性的工作环境。
侵权行为一词也是外来词，来源于古罗马。侵权行为是一种侵害他人权益的行为，故被称为侵害行为或过错行为。在历史上，《法国民法典》第一次使用了侵权行为的概念，其第四编第二章第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”《法国民法典》的上述规定，直接源于罗马法，并进行了高度的科学概括，建立了世界上第一个侵权行为一般条款，简洁地表述了侵权行为的概念。
我国《民法通则》也对侵权行为作出了规定。我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。因此,侵权行为指的就是行为人由于过错侵害他人人身权、财产权及法律保护的利益而依法应当承担民事责任的行为,以及依法律规定应承担责任的其他侵害行为。对于侵权行为的法律特征可以概括为以下四点：第一，侵权行为是侵害他人人身权、财产权及法律保护的利益的行为；第二，侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为；第三，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为；第四，侵权行为是依法应当承担民事责任的行为。
从侵权法的四个特点分析，性骚扰行为是侵权行为。首先，性骚扰行为侵犯了他人的人格权。加害人所实施的行为是受害人不希望接受的、不被欲求的、强加给受害人的与性有关的行为，它以作为地形式违反了当事人自由的意愿。因此，加害人的性骚扰行为否认了受害人作为一个人所享有的基本权利，是对受害人人格尊严的严重践踏。其次，性骚扰行为是给他人合法权益造成损害的行为。性骚扰行为给受害人带来的损害也是多方面的，包括身体上和精神上。性骚扰的侵犯直接带给受害人身体安全的损害，多数人由于性骚扰行为而引发了一系列的身体上的不适。性骚扰行为会带来严重的精神痛苦，给受害人造成情绪上的压抑和动荡不安，使受害人处于屈辱、紧张、窘迫及沮丧的心理阴影中。再次，性骚扰行为是基于骚扰者过错的行为。就性骚扰行为而言，行为人在实施性骚扰行为时是故意的，行为人明知自己行为的损害结果，仍然希望或放任损害后果发生的主观心理状态。而过失则不能构成性骚扰的侵权行为。最后，性骚扰行为是依法应该承担民事责任的行为。性骚扰行为违背了受害人的意愿，侵害了受害人的人格尊严和性利益，造成了受害人人身、财产及精神的损害，其侵害行为和损害后果之间有因果关系，行为人应该就他的致害行为承担民事责任。
二、职场性骚扰受害人侵权法保护的价值
（一）侵权法体系中体现出的效率价值
波斯纳曾指出：“法律的唯一目的应该是提高经济效率。” 侵权法的效率目标是“侵权运作的构成应该能使预防、事故和行政费用减低到最大限度”。 一方面，侵权法在促使社会成员在进行创造性劳动以及活动的过程中，合理的保障他人的权利、关注他人的利益，积极预防侵害行为和损害后果的发生，从而防止社会资源社会财富的浪费和流失。另一方面，侵权法在预防损害的投入和社会创造性活动的投入以及各自的收益之间进行权衡，从而使社会资源得到最大限度的合理利用。侵权法作为一种利益分配机制，最适合于调动社会各私主体的创造积极性，最大限度地创造社会财富。侵权法制度设计体现的效率价值在于在一定社会资源条件的约束下，最大程度的减少损害的发生进而最大限度地减少社会资源的浪费。
规制职场性骚扰行为体现出了侵权法的由侵权法来效率价值。职场中的性骚扰是雇主生产经营活动中的一种人身危险，这种人身危险是在雇主的雇佣活动中产生的。有可能遭受人身危险的雇员，相对于生产经营活动中的受益者雇主来讲，其分散危险的能力远远小于雇主。由雇主承担损害赔偿的危险可以促使能够控制经营活动危险的雇主采取有力的措施尽量减少经营活动过程中的危险，进而最大程度的减少损害的发生，减低事故费用和社会资源的浪费。侵权法合理的保障从事雇佣活动的雇员的绝对权利和合法利益，要求雇主承担职场性骚扰的侵权责任，在损害和利益之间做出了权衡。即侵权法通过保护人们的绝对权利和受法律所保护的利益，来维护秩序，从而促进效率。
（二）侵权法体系中体现出的填补损害的价值
填补损害是指侵权法适用损害赔偿的手段，责令侵权行为人向受害人支付赔偿，以填补受害人因侵权行为所遭受到的损害。纵观世界各国的侵权法，都无一例外地将“填补损害”作为侵权法的核心价值。填补损害价值换句话说就是赔偿的目的就是为了保护公民的合法的人身、财产权不受侵害。如果损害发生，则要求行为人对损害进行弥补。损害赔偿可以最大限度的保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为。
规制职场性骚扰行为体现出了侵权法的由侵权法来效率价值。对于职场性骚扰侵权行为，受害人多数情况下会受到严重的人身损害，所以适用侵权法对此侵权行为进行规制，可以从损害赔偿的角度对受害人提供更为充分的权利救济和恢复。随着现代侵权法对人权保护的强化和对人本主义精神的建立，侵权法的制度和规则设计都围绕“保护受害人”为中心。当侵权法的各项功能发生冲突的时候，其最终引导的价值取向仍然是填补损害。同时，现代侵权法以追求实质正义和法律的社会妥当性为目标，这就需要从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救。
三、我国性骚扰法律现状的评析
我国有专门的法规来规制性骚扰行为。2005年8月28日，修订后的《妇女权益保障法》表决通过，其第四十一条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女受到骚扰时有权向单位和有关机关投诉。”第五十八条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”这是我国首次在法律上明确提出禁止性骚扰的规定。在此之后，各地方也纷纷出台了《妇女权益保障法》的事实办法。《湖南省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》最先明确界定了性骚扰的范围和表现形式。该办法第三十条规定：“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容的行为、语言、文字、图片、电子信息等任何形式对妇女实施性骚扰。”同时还规定了，各单位应当采取措施预防和制止工作场所的性骚扰。
《四川省<中华人民共和国妇女权益保障法>实施办法》规定：“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。在工作场所发生对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或雇主应当承担相应的民事赔偿责任。尽管没有明确的性骚扰立法，但是相关的地方立法也为性骚扰受害人提供了一定的法律依据。
然而，这些规定也有其不足之处。管斌教授认为：“该规定除了再一次宣示妇女权益和使得案件的受理更为明确外，对受害人的权利救济方面并没有实质性的进步，突出的体现为：既没有确立雇主的赔偿责任，也没有如人们所期待的那样，就精神损害增设惩罚性赔偿，以便更好地保护受害人的利益。” 在《妇女权益保障法》中禁止性骚扰，本身将性骚扰局限在男性对女性的骚扰，只是对女性提供了保护。但是随着社会的发展，性骚扰的不仅限于女性，男性也成为了性骚扰的受害者。这种只对女性保护而忽略男性保护的做法，显然违背了人格平等这一法律精神。同时，尽管《妇女权益保障法》明确禁止性骚扰，但是其法律规定过于原则化和概括性，并不具有可操作性，既没有确立对性骚扰行为的责任承担，也没有提供切实可行的救济方式，使得性骚扰受害人仍然面临法律适用的尴尬。该法第五十八条，分别为性骚扰受害人提供了行政处罚救济手段和民事救济手段，但内容的空泛、笼统使得这样的规定缺乏实践的可操作性和可诉性，受害人是无法得到实质并合理的救济的。性骚扰的概念没有被界定，就会给性骚扰的认定带来困难，加之没有系统的法律体系，难免会使这一条款没有可操作性，成为一纸空文。
四、关于我国构建职场性骚扰制度的建议
（一）在民法典中界定性骚扰侵权行为
以王利明教授和杨立新教授为首的中国人民大学民商事法律科学研究中心在《中国人格权法草案专家建议稿》中主张我国未来民法典中单独设立“人格权法编”，并在草案拟在第六章“其他人格利益”第九十四条明确规定：“禁止以任何方式对自然人实施性骚扰。用人单位应当采取合理措施避免工作场所的性骚扰，未尽到该义务的，应当就其员工所受的损害承担相应的责任。”而以梁慧星教授为首的中国民法典立法研究课题组则反对在我国民法典中单独设立“人格权法编”，其主张在“总则编”自然人部分，单独设立一节规定人格权，且该立法模式没有对性骚扰作出明确的规定。
笔者赞同中国人民大学民商事法律科学研究中心拟定的《中国人格权法草案专家建议稿》中的意见。在我国《民法典》的《人格权法编》中明确规定禁止侵害人格尊严的性骚扰侵权行为，这样就可以以法律的方式确定性骚扰行为，对其概念进行界定，也可以更好的保护受害人的权益。因为很多性骚扰事件的侵害人都抓住了立法的空白，认为性骚扰属于道德范畴，自己的行为不会受到法律的制裁。因此，一旦确立性骚扰的行为性质为侵权并因此侵害人应当承担侵权责任的话，在一定程度上也会遏制性骚扰行为的发生，起到一定的预防作用。
笔者认为，对性骚扰行为人的责任承担方式，应以损害赔偿为主同时适用民事责任承担方式。其他的民事责任承担方式包括：停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式由于，性骚扰侵权行为大多情况下会造成受害人的严重的精神损害，故性骚扰受害人可以向性骚扰行为人主张精神损害赔偿。即受害人可以根据《精神损害赔偿解释》第一条：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”向性骚扰行为人主张权利。这里，值得一提的是，2009年12月26日经全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国首次以法律的方式确立精神损害赔偿制度，也就是说遭受严重精神损害的性骚扰受害人可以根据此法律依据，而直接向性骚扰行为人主张精神损害赔偿。该规定体现了对人权的尊重和保护，有利于对人格尊严受损的性骚扰受害人提供更为周全的法律救济。
（二）雇主安全保障责任的引入
雇主对雇员负有安全保障的责任。在上文中已经讨论了雇主应对职场性骚扰负有责任。职场性骚扰适用雇主责任，虽具有一定的预防功能，但令责任人承担侵权责任是一种事后的预防。即通过责任人承担损害赔偿等民事责任，进而教育不法的性骚扰侵权行为人，对其他人的行为进行引导，目的在于预防类似损害的发生，此种预防具有明显的滞后性。而通过采取防治职场性骚扰的具体措施，即对职场性骚扰适用雇主责任进行预防，是一种在性骚扰损害发生之前的事前预防，这种预防机制的建立对于防治性骚扰事件的发生有一定的作用。因此雇主可以在性骚扰事件发生前制定一系列的规范防止性骚扰的发生，另外在人事安排方面也应当考虑周全，减少性骚扰发生的几率，还有要建立完善的监督机制，积极的防止职场性骚扰的发生。
关于雇主安全保障责任的引入，可以参考美国单位内部建立的性骚扰预防措施。由于职场性骚扰最先出现在美国，所以关于职场性骚扰的预防也最早出现在美国。笔者以美国的美国雇主单位内部建立的性骚扰预防措施为例进行简要的介绍，对我国雇主建立性骚扰预防机制提供参考。
我国台湾学者焦兴凯根据美国劳资关系及人力资源管理专家所提供的专家和平等机会就业委员会的实质立场，以及各联邦法院在判决中的建议陈词，总结了美国雇主为防治职场性骚扰所采取的措施： （1）公布一项禁止工作场所性骚扰事件的书面政策声明。在该声明文件中，雇主应当明确表明禁止在工作场所内有任何形态的性骚扰事件发生，同时任何与工作相关的职场性骚扰行为也是不允许的。对于各种职场性骚扰行为类型做出详细的描述以便员工可以对号入座的了解什么行为是雇主禁止的。最后声明文件中还应当强调对于性骚扰行为绝不会宽待而会严肃惩戒，直接关系到雇员自身的职业生涯和工作前途，甚至有开除、触犯刑律、高额罚金等各项可能的不利后果，并且将这样的书面政策声明以各种有效的渠道让所有员工悉知。（2）建立起一套正式的企业内部申诉程序。雇主应特别为处理性骚扰事件设置一套正式的内部申诉管道，并让所有的雇员都能知道可以通过此管道对自身因性骚扰事件侵害进行申诉，以及受到性骚扰投诉后的侵害嫌疑人可以进行申辩。这套企业内部的申诉程序的设计应当迅速、客观、高效、并能有效地保守机密，以避免损害当事人的隐私权益或在事后被当事人控告诽谤或损害名誉权，同时又可以避免因反应过于延迟而被害人起诉到法院，并可能因此承担法律责任。同时申诉程序的设计还应当注重客观公正，保障当事人双方均有平等发表观点、陈述事实以便澄清真相的权利。（3）调查结果的决定与合适的补救行动是经过企业内部申诉程序对性骚扰事件进行了客观公正的调查后的必然结果与解决方案。如果通过企业内部的正式申诉程序的调查而性骚扰事件无法成立，雇主应当正式通知当事人双方，并重申企业反对性骚扰事件的立场，并且告知申诉人可以进一步提供相关证据协助单位进行调查；如果通过企业内部的正式申诉程序的调查而性骚扰事件是否存在无法判断，则雇主应当告知当事人双方，同时重申企业反对性骚扰事件的立场，并与被申诉人对企业的性骚扰政策进行详细的梳理审查，而这一事实则要告知申诉；如果通过企业内部的正式申诉程序的调查而性骚扰事件成立，则雇主需要及时的补救措施，迅速改善申诉人的工作环境，给予相应补偿，同时对侵害人则应当根据其情节严重程度，给予等级不同的惩戒措施，如口头警告、书面警告、调职、降级、停职、甚至开除、解雇。
改革开放三十多年来，工业化和社会化程度明显提高，人们的生活也随之逐渐的多元化与复杂化。人们的道德观人们的道德观念和价值体系逐步瓦解的同时，也使得层出不穷的性骚扰事件愈演愈烈。本文根据此种现象对女性职场性骚扰的侵权责任进行了分析、讨论，并给出了立法建议。文章对职场性骚扰行为进行了系统分析，认为其实一种侵权行为。之后，又讨论了职场侵权中雇主的责任，因为职场性骚扰的特殊性，即建立在雇佣关系上，所以雇主对职场性骚扰应当负有一定的责任。其次，分析我国关于性骚扰的立法现状，认为我国已经具有关于性骚扰行为的立法，但是其概念界定不清，内容比较空洞，有成为一纸空文之危险。最后，笔者给出了自己的建议，即完善立法以及确立雇主责任。

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