2003级宪法与行政法研究生赵翠平

随着我国离婚的逐年递增，离异女性的人群也在逐步扩大，离婚妇女作为妇女中的特殊群体，也正越来越多的走进人们的视野。但一旦走进这个视野，探究到这些女性们所处的实际生存状态时，很多问题都让人无法乐观。因为这些离异女性在离异时，大都已不再年轻，长久的对家庭婚姻的无偿付出使的她们在对个人事业、学识的提高和社会交往的扩大方面往往无法付出更多的精力。因此，一旦遭遇婚姻家庭的变故和被重新投入社会的洪流中去，往往面临财产的贫乏、学识的不足、社交的狭窄、再婚的不易、求职的艰难乃至生存的无以为继。因此也就使得这些离婚妇女们在本就备受歧视、弱势的女性群体中显得更加弱势不被保护。因此我们在保障离婚自由的同时，对婚姻关系中处于弱势地位的一方（主要是女方）和抚养子女的一方应该提供切实的法律救济手段、保障机制，只有这样，才能真正实现离婚自由对人性解放的真谛和对妇女权益的真正保护。
??? 虽说迄今为止我们在对离婚妇女的合法权益的保障上已经做出了很多努力，也取得了不少进步，如1980年的《婚姻法》、1991年的《妇女权益保障法》的出台和2001年《婚姻法》的修订，都对此做出了不少规定。但在具体的实施过程和法条的可操作性、科学性上，仍存在着很大的需要完善的空间。同时因为对婚姻和离婚妇女权益的规定和保护更多集中的规定在《婚姻法》中，因此本文以下拟就《婚姻法》中有关离婚救济的规定做一简单解读，并期望从这些解读中给离婚妇女权益保障以更多的建议。
一、对《婚姻法》第40条的解读
??? 新修订后的《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这对于那些因抚育子女、照料老人，协助丈夫工作付出较多义务、对家庭牺牲较多的离异妇女，尤其是家庭妇女们，不能不说是一个天大的福音。但实践中对这种家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，因而，这就极大的限制了这一救济制度的适用。
二、对《婚姻法》第42条的解读
??? 新修订后的《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”但实践中，对于何为生活困难，则很难定义。对此，最高人民法院2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中采用了绝对困难的标准，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平。这一生活困难的标准是以当事人能够生存为条件的，没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平、因婚姻所获得的有形或无形利益、一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需的培训与教育成本以及其他具体情况。可见，应采相对困难论界定经济困难，即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平的属于生活困难，离婚后一方即使能够维持自己的生活，但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降或明显下降的，也可视为生活困难。
??? 另外，以个人所有的住房对另一方进行帮助时，立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权，还是长期居住权，还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者？根据立法的本意，本着最大限度保护弱者的做法，应规定必要时可以将帮助者的房屋所有权转移给有困难的被帮助人，这样才能解决离婚后生活困难者的无房居住问题。
三、对《婚姻法》第46条的解读
??? 现行《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”但此处离婚损害赔偿的规定在立法技术上仍有值得推敲之处。其一是有权请求损害赔偿的主体是“无过错方”，表达不准确，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝对的无过错的一方。其二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。因此实践中应适当扩大赔偿的过错范围，，摒弃这种法定过错的方法，而应在立法技术上采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果而定。其三，立法应明确规定离婚损害赔偿的范围包括财产损害和非财产损害。因为离婚损害赔偿的重要功能之一是抚慰精神。事实上，我国婚姻法修订之后，出现过夫妻一方离婚时要求判决给付一元钱的损害赔偿，正是要达到明辨是非，抚慰精神的目的。对于精神损害的赔偿，可参照最高法2001年2月26日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》执行。其四，应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚。在登记离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该就离婚损害赔偿问题与财产分割、子女抚养一并达成协议，不能达成协议、无过错方又坚持自己权利的，应当通过离婚诉讼程序解决。其五，在诉讼中，如何证明对方有该条规定中所列出的情形之一是很棘手的问题，也是目前受害方难以得到离婚损害赔偿的症结所在。因为按照“谁主张，谁举证”的证据规则，应由受害人举证，但婚姻关系或与此相关的关系往往具有隐秘性，如实践中所广泛存在的“包二奶”现象，无过错一方举证相当困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险。即使获得了证据，因证据渠道问题，也难以为法院所认定，这必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定原则，将举证责任负担以否定的形式分配给加害人一方如果加害人不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任，从而实质性的实现对受害方尤其是广大离异女性的救济与保护！?
指导老师：高慧铭? 2004年12月22日