郑州大学法学院民商专业研究生 李如霞  指导老师：金东辉

    近年来，家庭暴力现象日益严重。尤其是对女方的性暴力（在社会上普遍地被称之为“婚内强奸”），已成为破坏婚姻关系的一个显著原因，得到了社会的普遍关注。那么，在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志采用暴力手段，强行与妻子发生性关系的行为是否构成强奸呢？
    我国刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”从刑法条文本身来看，我国刑法没有丈夫对妻子的强制性行为排除在犯罪之外。最高院关于强奸罪的解释也不涉及这一问题。对此，司法实践中的看法是：丈夫和妻子在婚姻存续期间，互相负责有过性生活的权利与义务，丈夫虽以强行手段，违背妻子意志，强行与之发生性关系，但此行为不构成犯罪。这有利于家庭和社会的稳定，也符合我国的国情。
    我国刑法学界对此问题的主流看法是否定说。否定说认为：男女双方一量确定夫妻关系，便会随之形成夫妻间的权利，也是夫妻双方所负担的义务，这种权利与义务是合法的，受法律保护的。它随所发生的性行为即是合法的，任何给都不能干涉。因此，丈夫在当时的情况下，虽然采用的手段不当，但不能因此而认定为强奸罪。与我国刑法学界主流观点的理由不同，西方法律界人士认为：婚姻的缔结表示不可撤回的许诺了丈夫随时与之性交；确认婚内强奸是犯罪就会破坏婚姻的和谐，使妻子可以随时以此要挟或 告丈夫。
    直接肯定婚内强制性行为构成强奸罪的，人数极少。可是有不少学者采取折衷的立场，认为：任何极端的观点都值得商榷。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为丈夫只要违背妻子的意愿而强行与其发生性行为就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系而把夫妻关系等同于性关系，认为在任何情况下，丈夫违背妻子意愿而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。该观点认为在下面两种情况下，便可构成婚内强奸：（1）男女双方已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生两性关系，女方坚决要求离婚的；（2）夫妻关系确已破裂并且长期分居的。折衰观点已因其客观合理性，逐渐得到人们的普遍赞同。
    我也同意折衰的观点，反对否定说，因为否定说过分强调夫妻间的权利义务，把夫妻间性权利义务存续期间完全等同于婚姻关系形式上存在的存续期间。夫妻关系的确立虽意味着夫妻之间的性权利和义务，但任何权利都不可能是毫无限制的，权力滥用意味着一种伤害。无视这种伤害或者将性权利义务的存在认为发生在婚姻存续期间的始终，实际上是对妇女权利的侵害，与女权主义潮流相悖。
    在我国，离婚受到严格限制，在夫妻关系已经彻底破裂的情况下，仍然承认丈夫的性权利是对女性的一种摧残。我们应该有限度的承认婚内强奸，它包括两种类型：一是“超出型婚内强奸”，即超出夫妻性生活权利义务范围的强制性行为，如丈夫容忍第三人有性行为或与他人轮奸自己的妻子；二是“感情破裂型婚内强奸”，即夫妻感情已彻底破裂，无复合可能的情况下的强制性行为。如果夫妻感情尚好，偶然的强制性行为造成的危害可自行复合的，就不应该再构成强奸罪。