党的十八届四中全会提出要加强市场法律制度建设和编撰民法典。据报道，民法典编撰已被全国人大常委会提上立法议程，我国新一轮的民法典编撰工作已经启动。宪法作为中国特色社会主义法律体系的核心和基础，作为国家根本大法，其与民法和民法典编撰有着怎样的关系，宪法学研究对民法典编撰又能提供哪些助益。这一系列问题都正在引发学界热烈讨论甚至是争论，亟需宪法学者和民法学者对此展开真诚、开放和务实的对话，以揭开理论上的迷雾。
鉴于此，中南财经政法大学法学院于2016年4月10日在文泓楼报告厅举办了“民法典制定背景下宪法学者与民法学者的对话会”，共同聚焦民法典编撰与中国法治发展。参加此次对话会的学者分别是：中国社科院法学所研究员，中国民法学会常务副会长，第十二届全国人大代表，中国法学会学术委员会委员孙宪忠教授；中国宪法学会副会长，郑州大学法学院院长苗连营教授；教育部长江学者，中国宪法学会副会长，《法学评论》主编，武汉大学法学院秦前红教授；中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授。对话会由中国宪法学会副会长，湖北警官学院院长，中南财经政法大学法学院刘茂林教授主持。
刘茂林教授在主持发言中表示，此次对话会因应了十八届四中全会提出的民法典编撰任务，必定是一场非常有意义的论坛。他希望各位同学和老师可以针对其中的问题，向各位学者发问，共同探讨。
第一位发言人是孙宪忠教授。他认为，从自己学习和研究的角度来看，由于现代民法和宪法是同源的，因此两者的关系并不存在偏差、误解甚至是“仇恨”，也不应产生理论上或者是制度上的对抗。在学界，有一种观点认为民法起源于4世纪和5世纪的罗马法，而宪法却在16世纪和17世纪后才产生。甚至还有一种观点认为，民法是万法之法，在民法已经形成基本体系后而宪法还未产生。对此，他表示从历史的角度来看，这两种观点在理论上并不充分。原因主要是，第一，最早的罗马法还保留了奴隶制度以及严格的等级身份制度，并且法律承认了这些不平等的制度。第二，后来产生了人文主义革命和以自然权利为基础的启蒙思想运动，由此催生了欧洲大陆的科技发展和工业革命，进而影响到人们对于身份等级制度的认识。此时，人们意识到要抛弃不平等的等级制度，要削弱贵族和君主特权，实现平等。在此背景下，民法也在理念上发生了根本的变化。从历史上来看，宪法和现代民法几乎可以说是同时产生。第三，造成上述两种观点的因素主要是前苏联法学。在前苏联的法学思想中，启蒙思想被抛弃，进而认为个人权利来源于公权力的赋予，个人利益应该服从集体利益，因此压制了个人意思自治和法律行为理论。第四，从中国现实来看，诸如征地拆迁问题既需要宪法，也需要民法。总的来说，宪法注重的是从群体角度解决问题，民法则是从具体制度入手。宪法和民法应携手合作，消除苏联法学过去带给我们在政治上和理论上的困惑，这一点值得我们期待。
刘茂林教授评论认为，孙宪忠教授主要从历史的角度谈了民法和宪法产生的社会条件和思想基础，并且指出了民法和宪法之所以产生争议所倚赖的特定背景。法律的发展其实同社会的发展分不开，部门法的产生和发展同社会分工和社会关系分化相联系。值得注意的是，当社会分工越来越细的时候，我们又需要走向新的综合。表现在法律上，当部门法越来越完善的时候，就需要一个作为综合性和基础性的法律即宪法来调整这些部门法之间的关系。总之，宪法同普通部门法之间的关系，是以社会分工发展为基础的。这值得我们进一步思考。
第二位发言人是苗连营教授。他表示，完全同意孙宪忠教授的观点。此次对话也不会让宪法学者和民法学者“打架”，因为我们有共同的价值基础和愿望。民法典编撰是法治建设中的大事，是全体法律人共同的事业，而非仅仅是宪法学者或者民法学者的事业。当然，这并不意味着问题并不存在。核心问题便是宪法和民法的关系。对这一问题的回答关系到法治建设的逻辑起点和路径选择，然而学界对此还有不同的声音，并没有完全形成基本共识。中国近代法制的起源可以追溯到清末，但那时法律概念的移植产生了水土不服的偏差，同样的问题是，现在关于民法典的基本理念、宪法和民法的认识是否已经成熟，进而可以支撑我们去制定和实施一部好的民法典。过去，物权法制定中围绕着要不要将“依据宪法制定本法”写进条文所产生的合宪性争论，不仅牵涉到学术界，甚至关系到了意识形态领域的左右之分。虽然，争论已经过去，但当时的争论并不彻底，并未形成共识。对此，他认为在宪法和民法关系问题上，应该注意一连串的基本问题：宪法究竟是不是根本法？是什么样的根本法？宪法能够为民法典编撰提供何种帮助？第一，主流教材上的论证是，宪法规定了国家生活中最为重要的问题、最为重要的制度。但这一论证，不能令学者和社会大众信服。因为，现实来看，我国国家生活、社会生活中的一些重大问题，包括法治建设的指导思想、基本原则、重要部署和安排等，往往都是首先在党的纲领性文件中做出规定的，这是我国的特色和优势。第二，宪法是普通法律的制定根据，但民法学者往往质疑，民事立法的宪法根据究竟有哪些？第三、宪法的制定和修改要比普通法律更为严格。但现实上，宪法也已经过了多次修改，而宪法修改的三分之二多数要求，实际上，普通法律的修改基本也满足这一点。因而，这一论证也不充分。因此，过去对宪法作为根本法的论证并不能令人信服，这在民法典的编撰过程中也很紧迫。因此，民法典编撰提供了一个机会来让我们重新对宪法作为根本法这一地位进行新的充分论证。另外一个问题是，宪法能够为民法典编撰提供何种帮助，可以从以下几个角度展开：一是，民法也是权利的宣言书，但民法对权利的保障是不完整的。宪法和民法在权利保障上存在功能分工，公法的出现对公权力进行了限制，是对民法保障不足的补充。二是，民法是市场经济基本法，良好市场经济秩序的确立也离不开宪法的作用。因为，在我国公权力很强势的情况下，只有规范了公权力，私权利才能真正得到保障。公法秩序的建立，才能为市场经济的发展奠定基础。最后，宪法能够为民法典编撰提供一个权源条款。“依据宪法制定本法”因此不是可有可无的套话，如果没有这一正当权源条款，本来薄弱的宪法意识就更难增强，不利于将宪法的价值和理念传导到民法中去。苗连营教授认为“依据宪法制定本法”条款必须存在，理由有三：一是中国现阶段宪法意识本来就淡薄，需要在各部门法中增加该条款对宪法地位进行确认；二是立法实施是中国宪法中重要的实施机制之一，该条款很重要，是立法实施机制中的重要观念；三是该条款为民法提供合宪性解释和制度性保障，也是宪法效力在部门法中的体现。
刘茂林教授的评论认为，苗连营教授的观点可以概括为三点：一是，宪法和民法其实有着共同的价值追求；二是，“依据宪法制定本法”更应该具有实质意义即确立宪法的国家根本法地位；三是，宪法能够为民法提供依据，为更重要的是宪法能够补充民法对权利保障的不足。
第三位发言人是徐涤宇教授。他认为，上述两位教授提到“依据宪法制定本法”，但根据宪法的什么内容来制定法律，还需要进一步探讨。他认为，宪法重要功能之一就是通过对未列举权利进行保障，并且通过普通法律来对公民权利进行制度性保障。而当公民权利不能通过普通法律得到保障或者遭受侵害时，就需要宪法的违宪审查制度。比如，就隐私权来说，宪法并未有具体规定，但其中的人格自由和尊严的基本权利就需要通过民法进行具体化。对此，他举例进行说明，比如景区出售门票时需要采集指纹信息，这一采集行为是不是侵犯到公民权利，能不能通过合同法或者侵权法获得救济，但很显然，景区经营者只是一个私法主体，这里公法和私法的问题就产生了。
第四位发言人是秦前红教授。其观点主要为五个方面：第一，民法学者并未充分证成民法法典化的必要性，并说明法典化较之现有的“单行法律加政策调整加司法续造”的规则供给模式更优越。第二，在中国法治架构下，任何民事法律的制定必须依据宪法并接受合宪性评判，否则会丧失正当性；第三，现有的民法典试拟文本有明显的瑕疵，表明民法典即便起草也不能是民法学者独力所能完成，必须合全体法律人之力。第四，民事主体具体意涵和指涉对象是什么，在试拟文本中晦暗不明并闪烁其词，民事权利的本源是什么，似乎也是欲以己之昏使人之昭昭，从而造成了制度设计的混乱。第五，关于宗教社团、胎儿等权利之规定严重悖逆社会观感。
主讲人的发言结束后，与会的老师和同学也发表了自己的观点并提出了疑问。主要体现为三个方面的问题：一是，民法典制定的必要性问题，二是，民法典中是否应该写入“依据宪法制定本法”；三是，能否将国家政策作为民法法源。四是，德国民法典的编撰历史可以提供哪些借鉴。对此，四位主讲人分别进行了回应。至此，本次对话会成功落幕。（文：张翔，图：中南财经政法大学法学院，审核：苗连营）
苗连营教授现场发言
高峰论坛师生现场互动
