主讲人：赵钢
2005年9月28日
< 简介>赵钢，男，河北昌平人，1956年10月出生。1982年毕业于湖北财经学院法律系（现中南财经政法大学法学院）。同年到武汉大学法学院任教，现为武汉大学法学院教授、博士生导师、诉讼法教研室主任、《法学评论》常务副主编，同时兼任中国法学会诉讼法学研究会理事、民事诉讼法学专业委员会副主任、湖北省诉讼法学研究会副会长、湖北省人民检察院专家咨询委员会委员、中共武汉市委政法委法律咨询顾问、武汉仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员。
< 录音整理>
很高兴能够有机会和郑大法学院的同学们见面并探讨一些问题，今天我要讲的是“我国法院调解的新发展”。实际上也是本次全国诉讼法年会的主题之一，其主题是“诉讼制度的完善和和谐社会的构建”。我认为法院调解在这当中具有重要作用。前不久人民法院出台了一个司法解释，对法院调解制度做出了一些新的安排和大的突破。通过这个体制性安排来初步构建和谐社会的进程，我认为主要体现在以下五个方面：一是调节机制适用范围的界定，以避免实践当中的操作失误；二是调解主体的多元化以及其社会化，增强了法院调解的可接受性；三是调解程序的细化和完善使得调解有章可循；四是调解的促进和保障机制，解决了当事人的后顾之忧；五是调解协议效力的空前强化，使调解结果的实现有确实的制度保障。当然这是个阶段性的成果，不可避免地存在一些不足和瑕疵，需要加以完善和匡正。现在就让我们看一些问题。
一、法院调解的适用及诉讼阶段
这个问题看似明白，实际上有可圈可点之处。按照最高院的调解规定第一条：人民法院对于受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。这是原则，作为例外，在征得当事人各方同意后，人民法院也可以在答辩期满前作出调解。这里边有几个问题需要我们作出扩展性理解。
第一，从诉讼阶段上讲，无论是一审案件、二审案件还是再审案件，原则上都是可以调解的，需要注意的是，我们现行的民事诉讼法在一百二十八条、一百五十五条规定一审、二审案件的调解问题。但是他是否明确规定了再审程序中可适用法院调解？没有规定。民事诉讼法只是笼统地说再审案件应该分别按照原审程序进行再审，由于它没有明确正确的规定再审程序调解的适用，从规则层面上看存在真空。
第二，理论层面上是如何看待这个问题的呢？根据我的理解，诉讼理论界、司法界，对于再审程序中能否适用法院调解存在着意见分歧。其分歧点在于：当事人的合意能否自行改变法院生效裁判的效力。持反对意见的学者认为：从实务操作来看，胜诉的一方当事人通常都不会轻易地放弃自己因为胜诉而赢得的利益。因此有关学者认为再审当中调解的可能性几近为零。从诉讼法理论层面来看，对于生效的法院裁判，不经过法定程序是绝对不能有任何变更的。如果允许当事人通过合意来变更法院的生效裁判，即为判例所不允许，又有损法院的权威。从现行立法层面上，启动再审程序的前提是原审裁判“确实有误”，为了纠正原审裁判中的错误才进行再审。此时若允许双方当事人通过合议自行变更原有裁判，其正当性如何，无从把握，这样就会产生一系列的问题。但是，最高院在调解规定的第一条没有采用反对意见，据我分析，有这样几个理由。首先，对再审民事案件进行调整，其实不存在法律上的障碍。这样理解，如果当事人同意并达成合意，那么是什么否定了原审裁判的法律效力？事实上已生效的法律裁判的法律效力并不是当事人之间的合意否定的，而是再审法院在双方当事人调解协议基础上所制作的调解书完成的，是在充分尊重当事人的意愿的基础上依法自我否定，这和判例的理论并不冲突，无损于法的安定性和法院裁判的权威。其次，在制度层面，最高院关于人民法院执行工作的规定，第八十六条关于执行和解的条款：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，可以变更生效法律文书所确定的履行义务的主体、标的物、数额、执行期限和履行方式”，我认为，执行中的和解完全是双方当事人合议的结果，在规则层面上能够得到法律的确认。
二、法院调解适用的案件范围
在总结以往的实践调解经验和教训的基础上，调解规定的第二条采取了“肯定性概括+排除性列举”的方式框定了可以适用法院调解的案件范围。我认为这个范围的确定是比较科学的。“肯定性概括”指：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。如何把握这一点呢，有两个问题需要说明。
第一，所谓有可能通过调解解决的民事案件，是指在事实上法律上都存在调解解决的可能性，而不是这一条后半段被明确排除掉的六类案件以外的案件，不能过于绝对化理解。对于调解可能性，各方当事人之间存在求同存异的共同考虑，这是前提和基础；双方当事人彼此冲突存在并非激烈的客观基础，存在较为明确的法律关系和基本清楚的案件事实，尤其是双方当事人要求法院查明事实或者法官提出调解方案时，合意不违反法律法规禁止性的规定。第二，人民法院应当调解不意味着法院不考虑当事人的意愿，主动依职权进行调解。其科学内涵是不一定要当事人提出正式的调解申请之后再去调解，当事人提出调解是一种显性的自愿。此外还有隐性的自愿，比如，当法院开启调解程序后当事人没有明确表示反对。当然有些特殊案件是应当调解的，如离婚案件，但凡事也不能一刀切，一方当事人下落不明的离婚案件如何调解。
“排除性列举”是指适用、运用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序、婚姻关系的确认和身份关系的确认案件不能调解。举个例子来说，特别程序适用的案件包括选民资格、宣告失踪宣告死亡、认定无民事行为能力、限制行为能力、禁治产案件、破产宣告案件等，除选民资格案件均属非诉案件，不存在双方当事人财产、人身关系争论的问题，不是直接为了解决纠纷，身份关系、婚姻关系的确定只能依据国家法律，不允许双方当事人合意。
三、法院调解方案及提出问题
在以往的调解实践中，一般认为法官主持调解依然享有诉讼指挥权。法官提出调解方案供双方当事人协商，这在规则层面上是模糊的，弊病很多。法官对自己提出的方案会产生一种“敝帚自珍”的心理，一味地去说服、强迫或者变相的强迫当事人接受其方案，直接违背当事人自愿原则、处分权原则，呈现出过于强烈的职权主义色彩，法院应当有的公正形象也随之受到损害。所以调解第八条规定：当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员（不限于法官，可吸收、委托他人调解），也可以提出调解方案供当事人协商时参考。显然，调解方案是以当事人自行提出为原则，以调解主持人提出为例外，而且，调解主持人提出的调解方案仅仅是供当事人参考的方案。关于调解的方式，以“面对面”为原则，“背对背”为例外。
四、关于调解协议的内容、范围和诉讼请求之间的关系
基于处分权主义，当事人的诉讼请求决定着案件审理的范围，实际涉及到诉权、审判权的关系，还决定着裁判事项的范围。法院不得超出当事人诉讼请求的范围对案件进行审理、裁判。简单的说，不能“未诉即审，未诉即判”。我的问题是：调解协议能不能在具体问题上超出此前提出诉讼请求的范围。关于这个问题，以往通说认为，调解书的制作者是法院，调解行为属于行使审判权，所以不宜在调解书中对超出此前诉讼请求的内容作出确认。调解第九条规定：调解协议的内容超出了诉讼请求的，人民法院可以准许，对于这个司法解释需要做出学理解释。显然，它和此前的通说是对立的，其着眼点在于尊重当事人的处分权，促进纠纷解决，对于当事人超出诉讼请求范围所达成的调解协议，可以看成是“拟制”；一方当事人提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认诺，如此则超诉讼请求内容的确认就不存在理论上的障碍了。
五、关于调解协议的生效与法律效力
调解规定第十三条：根据民事诉讼法第九十条第一款第四项规定，各方当事人同意在调解协议上签字或者盖章后生效。我觉得其中有几个问题值得探讨。
第一，调解协议的生效究竟如何认定。从好的方面理解最高法院的良苦用心是及时巩固调解成果，但是仔细分析“当事人各方同意在调解协议上签字或者盖章后生效”这个规定存在语言表达上似是而非的逻辑混乱问题，也就必然在实务操作中引起混乱，还和民事诉讼法的相关规定不相吻合。到底是“同意后”就生效，还是实际上“签字盖章才生效”，从它的表达上看是同意就行。从法理上讲应该是实际，如果“同意就生效”，那么又怎么判断“同意”。既没有统一的判断标准，事后就无法加以考证。
第二，调解协议生效和具有法律效力什么关系，是一回事儿，还是两回事儿？从第十三条看，这是两个概念。这种定位是否科学、是否合理，我个人认为，这种调解协议生效和具有法律效力的两个表达容易在实践当中引起认识上的分歧，操作上的混乱。生效不一定具有法律效力，如果生效不具有法律效力，那么它存在什么效力呢，该如何理解（参见民事诉讼法）？民诉法第九十条第二款提到：对不需要制作调解书的调解协议应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后具有法律效力。由此可见，在立法层面不存在具有法律效力之前安排一个生效的概念，最高人民法院所以作出这个规定，是为了强化调解协议对各方当事人的约束力，类似于“契约成立”，此后自“发生法律效力”则是因为通过了法院的确认，就注入了国家权力的因素，使它产生了必要时予以强制执行的效力。
六、制作调解书是例外规定还是原则要求
回答这个问题不能用简单的“是”或“不是”，要从不同层面来看。从总体上讲，调解书的制作主体是法院，民事诉讼法明确规定法院应以制作调解书为原则，以不制作为例外。从调解规定第十三条来看，容易让人产生与此相反的逻辑内涵。而且这个例外还以当事人提出申请为前提，其实在这个问题上，我们要结合相关的规定方能看出。在民事诉讼法的调解里，以制作调解书为原则，以不制作为例外，在例外的情况下，如果当事人请求制作调解书的，人民法院仍然应当制作，不能孤立地理解第十三条规定。
说到这里我好像对发展讲得很少，批判倒是很多，那么今天就先到这里吧！
< 张洋整理，未经本人审阅>
