女性维权的非犯罪化——论被害人的同意与女权保护

常腾飞
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

摘 要：女性作为社会结构与社会发展不可缺少的关键要素，在现实社会中自身的合法权益却长期忍受来自家庭、社会等方面不同程度的侵害。女权遭受不公正待遇，是由其历史与现实的种种原因所造成，女性努力做到自我保护，充分利用以被害人的同意为代表的刑法学思维武装大脑，实现合法、有效地维权，是完善社会主义民主法制建设与构建和谐社会的重要标志。
关键词：被害人的同意；女性维权；正当化

卡尔•马克思说过，社会共同体的公平正义是社会和谐的基本要件。伴随着中国改革开放与社会经济发展，女性在社会总人口的比重日益上升，女性的群体利益是否得到尊重与维护，将直接关系到社会公正价值目标的达成，并且影响民主法制建设与社会主义和谐社会的实现进程。 近年来，家庭暴力、帮助自杀、整容治疗、性骚扰等诱发女性违法犯罪的社会因素日益增多，女性因侵权与维权所导致的社会治安案件、犯罪事件的比例不断上升。维护女性的合法权益，界定维权与侵权的界限，不仅需要社会观念的进步和司法机关针对女性维权关注程度的提高，还需要广大女性的自我保护。利用刑法学思维武装女性的权利意识，积极引导女性维护自身合法权益，稳定社会秩序，积极修复侵权损害，实现维权路径的非犯罪化，已成为现阶段刑事政策的着眼点。
一、被害人同意下的维权空间
（一）同意的效果
被害人的同意，是由于法益主体的有效同意而使法所保护的利益失去了必要保护性，由此犯罪的成立被予以否定的情形，便构成以法益保护性的缺失为理由的违法阻却事由。众所周知，刑法的目的在于保护法益，如果权利主体同意对自身权益的侵害，鉴于该法益缺少保护性，那么这种侵害类型原则上就不具有违法性，将不能构成犯罪。此时构成要件的该当性本身被否定，被害人的同意就成了构成要件的非犯罪化事由。
被害人同意这一问题仅限于生命、身体、自由、财产等个人法益，与国家、集体的权益无关。针对生命的侵害，权利主体的同意归于无效，这一点通过现行法律处罚自杀参与行为与同意杀人行为便可知晓。由于女性的感性认识要远大于理性认识，为了爱情与怜悯心而选择相约殉情、婚恋调查、容留与介绍卖淫的情形在现实生活中大量存在，或许这些女性认为自己完成的是一项光荣使命，殊不知这种情况根本就无法阻止刑罚加诸其身。在具备被害人有效同意的场合，并非是仅以此为理由就能否认犯罪的成立，而是需通过附加“社会观念上的认可”这一限制，从行为无价值论出发，将被害人的同意作为违法性排除事由。
这种意义上，被害人的同意作为关系到作为构成要件要素的结果仍然存在疑问，在犯罪论中予以讨论是非常适宜的。针对身体的安全、性的自由、财产等方面的保护，除了出于对青少年女性的保护以及出于保护女性健康地目的而例外地规定幼女的同意归于无效的场合之外（参照刑法“嫖宿幼女罪”、“协助组织卖淫罪”、“拐卖妇女儿童罪”相关条款），其余保护均以并不存在被害人的同意为前提，而是仅限于是否构成对身体的实质性伤害。
（二）伤害与同意
这一命题的关键在于本人针对伤害行为予以同意的有效性，亦即本人的同意能否排除伤害行为与结果的违法性。为了肯定存在被害人同意时不成立犯罪，具备权限的法益主体对于相关事项进行有效同意是十分必要的，这是因为由于有效同意的存在，相应权益也就失去了法益性或者应保护性。女性自残谢罪、惩戒权与私刑的滥用、伴有SM（变态的虐待与受虐待）的性行为、出于诈骗目的之伤害，均属于此问题的讨论范围。
根据刑法理论学界的通说，在同意有违公序良俗而不具有社会相当性时，同意是无效的；将会造成生命危险之重大伤害的同意，不丧失其可罚性。当同意伤害的行为没有参与自杀、承诺杀人的情况下，由于自残、自伤行为是不受刑法处罚的，与此相对应，同意伤害也不应具有可罚性。因为即便只是部分地处罚同意伤害，其间也会出现刑罚上的不均衡。然而，司法判例多是受到行为无价值论的影响，对于以婚恋调查为目的而对侵权行为造成的伤害表示同意的案件，不仅要看是否存在承诺的事实，还要综合考虑上述承诺的动机、手段、方法以及侵权事实、程度等诸多要素。应该说，这种承诺是为了有利于“婚恋调查”这一非法目的而做出的违法同意，并不能因此认定能够排除伤害行为的违法性。
伴随伤害的还有家庭暴力、性骚扰、堕胎、滥用私刑、SM性行为，这些作为对女性施加暴力的最隐蔽形式，同时也是男性控制女性的主要手段。因为受到传统观念与社会伦理的影响，除非出现重伤或死亡的情况，受暴力的女性很难得到救济。 就婚内强奸、婚恋调查、性骚扰等行为而言，现行法律明文规定仅限于情节严重，性质恶劣，造成被害人伤亡的才予以处罚，这不仅是因为司法调查阶段的取证困难，被害人的同意与女性维权存在着相互交叉与包容的混合地带也是重要原因。这种情形虽然加大了女性维权的难度，但也赋予了女性利用被害人同意的理论保障自身安全的周旋空间。
（三）风险的承受
我国目前正处于经济转型期, 女性逐渐成为社会弱势群体，她们的社会保障、人身保护成为了社会发展过程的薄弱环节。作为女性，她们在寻求生活幸福、事业发展和个人价值自我实现等人生目标时，也不得不面对、承受各种各样的困难和风险。
在行为人基于被害人的意思对其实施了危险的行为，却导致了违反法益主体意思的结果发生，就该结果而言，并不存在被害人的同意。工作中的性别歧视、家庭生活里遭受的暴力、性骚扰等难以启齿的事件，已经给女性的正常工作生活造成了诸多威胁。就危险的接受而言，以允许实施基于被害人意思而导致的危险行为作为出发点，不能因为发生了客观上或主观上无法避免的结果而去追究行为人的刑事责任。正是如此，家庭暴力才成为危及妇女婚姻家庭权益的主要问题；婚外恋、性骚扰、婚内强奸是引发女权危机的主要原因；拐卖妇女儿童、强奸、卖淫嫖娼等违法犯罪活动更是屡禁不止，女性在社会生活与维护权利过程中仍然处于弱势地位。
以性骚扰为例，我国在新颁布的《妇女权益保护法》中明确规定性骚扰的处罚依据，然而法律做出了相关规定并不等于问题的完全解决。香港法律20年前就有反性骚扰的法律规定,但出台后相当长时间内没有胜诉的案例。原因在于性骚扰发生在比较私密、隐蔽的环境中，很难取得足以证明性骚扰的合法有效的证据。虽然此时并不存在女性被害人的同意，但由于在举证方面出现困难，广大女性仍然无法追究骚扰人的责任。因此，针对性骚扰的制裁, 不仅要进行配套法律的完善以提高女性维权的可操作性，还需通过公民道德素质的提升来减少性骚扰现象的发生。
这些问题的出现除了法律法规以及政策的不完善, 公民法律意识淡薄之外, 一些政府部门分工不明, 对问题不能及时处理也是重要原因。由此可见, 维护女性权益的道路并不是一帆风顺的, 要真正把保护女性权益落到实处, 还需要相关职能部门和多数国民的认可。在实施性骚扰、婚内强奸、SM性行为等伴有危险的社会动作时，即使相互击打致伤，根据现有刑法规定，该行为也被视为正当化事件。之所以认为上述行为属于正当行为，主要是反复考虑了某些因素：只要遵照一定的底线和规则一般会很安全的经验，如果被害人对结果不表示反对，这种非主流形式的社会交往行为就是无碍于他人权利正常行使的适法行为。但是，如果造成了大于重伤的严重后果，即使被害人已经预见到所承受结果的发生，只要恶劣情节导致的结果与加害人的过失行为之间存在相当因果关系，就不能依据社会相当性的缺乏而予以正当化。
二、女权保护的同意要件
加害人的伤害行为、被害人的同意效果，在犯罪构成的社会实然判断中属于一个重要的连接点。刑法中的实行行为、原因自由行为、间接正犯与共同正犯等理论的区分适用，性骚扰、整容医疗行为、婚恋调查诸多与女性权益事件紧密相联的事实认定，均需要具体量定被害人的同意究竟要达到何种程度才能够做到有效地阻止刑罚加诸起身，以及如何充分地保护女性自身的合法权益。由于存在法益主体的有效同意，相应利益就失去了本质属性或者需保护性，最终结果便是犯罪的成立被否定，因此是否存在有效同意就成了罪与非罪的衡量标准。
（一）同意的主体及其能力
针对侵害做出同意的，必须是相应的权利主体，而且同意必须在“法益侵害行为时”之前做出，至少也需要在“结果发生时”之前做出。此种同意，并不能像民法那样，通过追认所产生的溯及效果而阻却违法性。在权利主体由于年幼、心神耗弱乃至丧失等原因欠缺意思能力而导致后述同意能力被否定的场合，作为其替代，代理人可以根据法律规定或当事人约定的代理权范围、权益的种类、侵害的程度，在能够代理的情形下，对本人的利益性以及权益主体的实际能力加以确定。现实生活中，女性只有在侵害行为发生时明确自己处境、地位，通过本人或维护自身利益的代理人的认可，才能合法有效地阻止针对自身的不法侵害。
若想做出有效的同意，在主体适格的情形下，具备同意能力也是非常必要的。为了认定是否具有同意能力，有必要对同意对象的法益侵害、精神能力进行界定，虽说要求何种程度的精神障碍恐怕还要根据侵害行为的种类、程度等作不同的理解，但不满14周岁的公民无论如何是不能具有同意能力的。为了加大对女性社会成员的保护，无论未满14周岁的幼女是否同意，只要与其发生性关系，就以强奸罪论处；在嫖娼过程中，明知是幼女而进行嫖宿的，从重处罚。因此，只有具备合理判断能力者所做出的同意才属于有效同意，幼儿或精神障碍者针对较重程度的伤害进行同意是无任何法律效果的。
（二）同意的对象与认识
同意的对象，是包含结果在内的构成要件该当事实。实质上，由于被害人针对侵害的同意，能够认为相应权益失去了值得保护性，为了认定有效的同意，仅对于实行行为的同意，尚不能肯定对于所引起的法益侵害具备了同意。为了精确量定意思能力的标准，还需要对同意的对象与认识能力进行综合考察。
只有被害人基于自身自有意思决定的同意，才使得法益侵害性这种违法性的根基受到了动摇，在现实司法操作中必须严格适用这一认定规则。行为人是否有必要对被害人的同意存在认识，是一个非常关键的问题，从理论通说——行为无价值论出发，只有对同意所附随的需要保护性之放弃存在认识，才能够否定违法性。如果不存在认识，则构成通常的故意既遂犯，对于同意的认识便属于主观性正当化要素。所谓同意就是指将意思表现于外部，并且针对自己法定权益所进行的处分。只要对所认识的法益处分内容不存在错误，就所处分的权益是否属实、权益质量与种类不存在错误，就应该认为此种同意即为有效同意。
婚外恋调查、捉奸曝光、受虐性行为等社会交往类型，经常使得女性在维权与侵权的过程中不易把握其中的关键点。其实，将被害人的同意理论引入上述事实，便可以非常明确地对此等行为类型做出鉴别与处理。在这些与女性权益密切相关的场合，只要是基于女性的有效同意，即使不被社会伦理所认可，它也不至于影响正常的社会生活秩序，仍然不会被刑事法律所非难；假如女性是基于错误认识、意思能力欠缺等原因而做出的同意，那么女性就可以利用法律手段来进行自我维权了。由于同意的存在会导致法益失去自身属性或者需要保护性，所以女性在维权过程中一定要注意收集充分切实的证据，同时恰当把握同意的程度与界限，防止在维护权利的时候做出侵犯他人合法权利的犯罪事实。
（三）有瑕疵的同意
同意的意思是不能存在瑕疵的，基于有瑕疵的意思所为的同意，其法律效果是不被认可的。作为瑕疵的原因，存在因欺骗导致的错误、因胁迫导致的意思压制以及假借紧急状态的同意。
在基于受骗所致的错误认识而做出意思承诺的场合，有“法益关系的错误”和“动机的错误”两种形式。 首先，关于法益关系的错误，指就权益侵害而言存在正确的认识并予以自由同意的情形，却在特种事态中失去了法益保护性，而且在这个限度内权利主体出于不得不容忍侵害的立场上，相关法益在该限度内失去了客观保护的价值。例如，深夜冒充妻子丈夫侵犯女性的场合，尽管原本上可能拒绝却陷入了无从拒绝的错误，欠缺关于“性自由权”保护范围的正确认识。其次，在动机存在错误的场合，男方没有追随女方殉情而死的意思却装作有这回事，从而使女方产生了误信，利用女性被害人对爱情的忠贞而相信伴侣会追随她而死这一点，令其服毒身亡。综上所述，两种情形很明显是不符合本意的、存在重大瑕疵的意思，故而认定此种同意是无效的。
因受胁迫使得意思被压制，据此对于权益的侵害予以同意的场合，同意是无效的。在出于使女性被害人屈服而与之发生性关系之目的，以隐私、生命安全命令女性被害人屈从淫威的案例在生活中屡见不鲜，女性在此种情况下如何捍卫自身的权利已经成为社会焦点问题。根据司法判例，行为人使被害人陷入除了被命令的行为之外无从选择的精神状态，命令被害人做出有高度现实危险性并且致其受辱的行为，从而肯定了强奸罪的成立。若遵循这样的思考方式，可以理解为，在意思被压制到除了同意之外别无选择的程度时，此种同意是无效的。
通过谎称存在紧急状态而取得的同意归于无效，此类情形依据法益关系的错误理论仍然可以讲得通。这种假借紧急状态而得到的同意属于准照于强制状态下的并非基于自由意思的同意，因而应属于无效同意。经常有些江湖骗子欺骗无知女性，告知其“如果不和大仙捐财圆房，便会大祸临头”，从而奸淫女性并获取钱财，这种情况下女性认为应优先保护自身安全的完整性，比较而言，自己的贞操与钱财的价值要低。如此一来，这无外乎是对所要处分的权益本身价值存在认识错误，可以认定为无效同意。
三、维权的周边与外延
（一）治疗行为
随着我国经济的不断发展，女性权益侵害正在从社会底层向高端过渡，当前我国女权遭到的侵害突出表现为医疗保健、美容上，与此同时，时尚消费领域也逐渐成为女性权益受到侵害的新领域。 近年来，女性在美容整形、计生保健等方面，自身权益受到侵害的案例越来越多，较为典型的是广大女性在美容保健消费时因手术前未照相留作参考而导致术后受损权益无法取证的事件屡次发生。
女性在美容整形、计生保健等医疗行为中之所以维权困难，主要是由于治疗行为在刑法中的特殊地位而决定的。在刑法基本原理中，排除治疗行为违法性的核心根据，是患者的同意，即便是就有生命危险的重大伤害而言肯定了同意伤害的可罚性，对于治疗行为也肯定了其违法性的缺失。这是因为，以整容保健为目标的治疗行为本身，客观上是增进患者整体上的身体利益为出发点，同将纯粹的权利侵害行为通过被害人的同意予以正当化的事例迥然不同。在此种程度上，治疗行为通常不能根据紧急避险予以正当化，针对治疗行为来说至关重要的是无论保全利益还是侵犯利益，二者都是患者的权益，患者是拥有自我决定权的。
医生的治疗行为如果是根据医学上的正当基准，为了救助或延长患者生命，或者是为了恢复患者健康、美化容貌体形而实施，即便该行为符合伤害罪的构成要件，也应根据保护优越性利益的原则予以正当化。女性面对这种情形时，作为患者是在手术前就要签署同意书，作为医生则是正当业务行为而实施手术，两种排除违法性的原理相互组合，从而阻却违法性的归责。假如医生在患者意思不清时进行专断的治疗行为，无论该医疗行为是如何地为了患者利益而实施，只要患者明确表示拒绝的意思，医生恐怕就难逃故意伤害罪的非难了。
（二）生命侵害的合法性
对于生命的侵害，即便是在得到了权利主体同意的场合下所施行，在刑法规范中依然是违法的，并成为刑罚归责的对象。但是，处在临近生命晚期的情况下，根据权利主体的意思，为了避免痛苦或维护人格尊严等类型的本人利益，对于导致生命侵害的行为能否例外地加以允许，“安乐死”问题在社会生活中，一直是刑事立法的重要话题。
安乐死，是指将死期迫近、承受剧烈肉体痛苦的患者从病痛中解脱出来，基于患者的意思而结束生命。在安乐死中，成为问题的有两种情形：（1）利用间接方式解消、缓和患者痛苦并使死期适当提前的场合；（2）为了将患者从病痛中解救出来而直截了当地终结其生命。一般来说，间接安乐死是能够得到国民认可的，因为对于死期临近的患者，是不能强迫其忍受痛苦的。允许患者本人对于消除痛苦和维持生命的利用进行比较衡量，在优先考虑消除痛苦的场合，此种情形是被法律以“推定的同意”方式所容忍。直接安乐死在我国是不被认可的，即使是以先进刑法理论著称的德国与日本，对于直接安乐死也必须满足严格的适用条件才能被允许，但实际生活中很少适用。
个别女性由于自身的文化程度低，权利意识欠缺，受到侵害时不能知晓。即使知道了也不懂如何通过法律途径正确维护自身权益，甚至不知不觉地从受害人转变为侵权行为人、犯罪嫌疑人。在非法买卖身体器官、婚恋调查、相约殉情、包养卖淫等热点社会问题方面，受害女性往往得不到专业、便捷的法律帮助，缺乏自我保护的维权意识，并且在维权方法受限的制约下，女性权益受损后多依靠感性认识，采取以暴制暴的方式维权，从而走上了侵权乃至犯罪的道路。
（三）权利自救与越位侵权
刑法中的自救行为又称“私力救济”，是指以行为人依靠自身的实力实现自己权利的举止动静。在现实生活中，如果等待迟迟不到的司法救济将会导致权利不可能实现或非常难以实现，那么在一定范围内通过自救行为进行维权也是无可厚非的。但是，鉴于女性自然、社会、历史方面所具备的特质，女性在利用“私力救济”进行维权的过程中由于操作不当，导致侵权、违法事件发生的比率不断上升，成为不容小觑的社会问题。
自近代以来世界大多数国家原则上是禁止自救行为的，这是因为如果刑事与民事纠纷通过“私力救济”来解决，势必会造成生活秩序的混乱，更会丧失社会和谐稳定的基础。所以诸如强制执行等实力行使，需要完全由国家垄断执行。国家虽然禁止自力救济，但作为其替代，公民可以通过提起民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉，采用司法救济，由法院或检察院（官）代为救济。只有在自身权利等不及司法救济便要灭失的紧急情况下，自救行为才能被予以正当化而排除刑事违法性，但行为人对其造成的损失依然要承担民事赔偿责任。
对于婚外恋调查、原配捉奸、发艳照报复小三等涉及女性权益的社会焦点问题，新《婚姻法》已经明确了过错方的赔偿责任, 但依据我国《民法通则》的举证责任自负原则,在实践中限制了女性对过错方赔偿责任的追究。尽管自救行为是一种权力的实力行使，在具备紧急性、必要性、手段相当性要素时，应当予以肯定。然而婚外恋、通奸、SM性行为多是在隐秘的情况下进行, 即使有的处于半公开状态,很多人也不愿意到法庭作证,这使得取证工作十分困难。许多女性只得自身取证，或采取雇佣“私家侦探”跟踪拍照、破门而入等手段取证,但这样做不仅侵犯了他人的隐私权与住宅权,还因为证据取得方式的不合法而不被法庭采信。还有女性在盛怒之下丧失理智，将秘密取得的艳照在互联网上发布，这不仅侵犯了他人的隐私权与肖像权，更为严重的是触犯了刑法规定。即使是不以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片如传播数量在200张以上400张以下，仍将被处以拘留15天以下的行政处罚；累计达400张以上，或造成严重后果的，构成传播淫秽物品罪，需判处2年以下有期徒刑、拘役或管制。
四、结语——维权的趋势与路径
女性维权机制的建设与发展，是关乎女性权益事业可持续发展的根基。认真完善女性维权机能,大胆创设维权制度与思路,将以被害人的同意为代表的刑法学思维引入女性维权意识，努力构建维权的新格局, 力求维权的实效性与合法性,不断提升女性公民参与民主法制、和谐社会建设的层次和水平，将成为女权维护在未来几年的发展趋势。
保障女性公民的合法权益，不仅需要女性利用的“被害人同意”的刑法思维进行人身自我保护，还需要人民政府和社会各界力量在制度建设、维权力度方面共襄盛举。因此，既要国家与社会在立法方面为女性提供必要的条件，使女性的权利不只停留在法律条文上而能真正充分地得以实现，还需广大女性充分理解维权与侵权之间的界限，正确区分行使权利与滥用私刑的鸿沟，从而名正言顺地从事女权保护工作。
首先，建立健全女性权益协调机制, 完善有关女权的社会政策体系。保障女性权益是整个社会的共同责任，动员社会力量，为女权依法行使提供必要条件，建立以各级政府为先导，司法机关相辅助，妇联、法律援助机构等相关部门与社会团体积极参与的社会化维权格局。其次，建立健全女性利益和矛盾的诉求表达机制。全方位拓展女性权益表达通道，创设女性维权预警机制和法律协助机构，加强对女性人身、财产、劳动与生活状况的监控预警工作，普及女性法律知识和心理学知识，提升文化素质，以便根据女性自身特点审视并解决行使女权的相关问题。最后，建立健全女性权益保障机制，不断修复与完善维权工作体系和社会援助制度。积极推进政府职能部门在女权保障中的先锋队作用，发挥妇联、新闻媒体、社会调解部门等协调机构的职能，落实党和国家对以女性为代表的社会弱势群体的保护政策，鼓励、支持、引导关乎女性权益的公益事业，为女性的维权道路清除障碍。

参考文献： [1][日]西田典之.日本刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2010．
[2][德]耶塞克、魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009.
[3][日]大谷实.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
[4][日]山口厚.刑法总论（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[5][德]施特拉腾韦特.刑法总论——犯罪论[M].北京：法律出版社，2008.
[6]李银河.女性权力的崛起[M].文化艺术出版社，2003.
[7]杜平.对女性维权机制的思考[J].全国商情（经济理论研究），2008-11-28.