女性维权之性骚扰的重思

李莹莹
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

摘 要：每个女人都是坠落在凡间的天使，每个女人都是绽放在阳光下的鲜花，然而天使易受伤，鲜花易枯萎，在这些美丽的词汇背后，总透着柔弱、悲悯、默默忍受等潜台词。特别是性骚扰问题，这不仅是一个社会问题，更是一个法律问题，笔者希望通过下面的论述引起人们对女性维权中的性骚扰问题进行重思，不再沉默，为女性权利而斗争。
关键词：女性；性骚扰；权利

美国《独立宣言》提出一句响亮的口号：“人人生而平等”。从此人们开始不断地为权利而斗争。为女性权利而斗争一直是其中一面鲜明的旗帜，包括女性参政议政权，平等教育权，婚姻财产权等。
一、由案例引起的深思
2001年7月，西安的童女士将其公司总经理告上法庭，要求被告停止性骚扰、赔礼道歉并赔偿精神损失一案开启了中国性骚扰第一案。从此，关于性骚扰的讨论在各地兴起。2005 年修正后的《中华人民共和国妇女权益保障法》增加了禁止对妇女一切形式性骚扰的规定。之后在重庆小学老师状告校长性骚扰的案子中，重庆市中院在判决书上对性骚扰进行了界定：“本院认为，性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的语言、信息、行为、环境等方式侵犯他人的人格权。” 无论“性骚扰”这个词界定的对与错，都表明了法院对类似案件的关切，对女性权利的尊重。
尽管如此，“性骚扰”一直伴随着现代都市生活的步伐。也一度造出了许多新词汇的出现：秘书都成“小蜜”了，漂亮女明星都被“潜规则”。有人批判这个物欲横飞的时代，有人评议“小三”的道德底线。“女性”是全球永恒的话题。难道女性天生就如此引人非议吗？我们在批评女性的时候，有没有深思过，这是谁的错？
二、性骚扰维权艰难的原因分析
女性之所以频繁被“性骚扰”困扰是有很多原因的，有社会的原因，经济的原因，性别的原因和法律的原因。
（一）社会原因
很多女性都有被性骚扰的经历，但敢于站出来维权的人却只是少数，不是女性天生胆怯，而是千百年来女性被灌输的思想就是安分守己，相夫教子。性骚扰行为在“父权制”的“微观政治”框架里，能够得到完整的理解。即使在思想开放的今天，大家也认为那些被性骚扰的女性首先是因为自己没有安分守己。而且一旦自己与“性骚扰”挂上钩，好像从此就被贴上了“不正经”的标签。另外，工作中的权力和地位关系的不平等、歧视性的文化观念和利用权力的胁迫性行为混合在一起，加重了受害女性的弱势地位和性骚扰的灾难性后果。权力地位关系在性骚扰事件中的大量渗透和强有力的影响，暴露了在转型时期的中国社会分化和社会不平等不断加重的背景下，在一些地方和单位，权力无所不至，优势地位转化为霸权；弱势群体在受到歧视、伤害时，由于难以得到社会援助而更多选择沉默或逃避。所以说社会原因是性骚扰维权艰难的一个重大原因。
（二）经济原因
诚如大家所知，“性骚扰”案例的主体大部分都是男上司对女下属，男导演对女演员，这是为什么呢？当然是经济的原因，现代女性也需要工作，需要撑起半边天，但是女性撑起半边天真的不是那么容易的事情，男上司经常对自己进行些语言上或肢体上的骚扰，但为了养家糊口，女性总觉得能忍就忍，只要不是很过分。因为不忍的后果就是另觅他处。但谁又能保证之后的老板呢。而这又助长了实施性骚扰人的侥幸心理，使“性骚扰”时常发生。
（三）性别原因
不平等的性别结构主要是通过观念、非正式舆论和被社会普遍认可的男女两性的互动模式影响着性骚扰的发生和走向，这种不平等的性别关系同时被受害女性高度内化，并体现在她们对自身的看法和她们的行动选择当中。源于女性主义法学者从性别平等维度对性骚扰的理论阐释，美国性骚扰概念界定以性别歧视为基础，使性骚扰跃升至公领域。这说明只要有性别，就避免不了性别歧视，这是一个全球性的问题，任重而道远。
（四）法律原因
法律原因是一个不容忽视的原因，我国《宪法》第38 条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《民法通则》第101 条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《妇女权益保障法》第40 条规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第42 条规定:“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。”刑法中规定有强奸罪、强制猥亵或侮辱妇女罪和猥亵儿童罪以及侮辱、诽谤罪。《治安管理处罚条例》规定“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”为扰乱公共秩序行为,予以治安管理处罚。此外,最高人民法院的司法解释对侵害他人的人格尊严权、人格自由权以及其他人格利益的赔偿责任也做出了规定。尽管上述法律在不同的立法层面,明确了反对性骚扰的法律原则,但仍存在着不少缺陷:没有关于性骚扰问题的专门立法，现行法律规定过于原则、笼统、空泛,缺乏可操作性，法律规定的不周全性、不延续性，比如对性骚扰行为的民事处罚具有不确定性,对其的行政处罚是空白点,对其的刑事处罚要求构成要件水平太高等。 这些法律上的原因都使得性骚扰维权艰难。
三、国外相关经验的启示
（一）美国
性骚扰成为深受人们关注的社会问题和法律问题，开始于20世纪70年代的美国。美国法学家凯瑟琳•A•麦金侬女士首先定义性骚扰，认为性骚扰是指处于权力不平等条件下强加的讨厌的性要求，包括言语的性暗示或者戏弄，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。她认为性骚扰实质上就是一种性别歧视，因此，女性可以提起性别歧视之诉。随后，美国平等就业机会委员会的法律文件中对性骚扰明确界定：出于性需求而提出不受欢迎的性行为、性要求或者其它语言上、身体上的性行为，如果在屈服或拒绝之后明确地影响一个雇员的工作表现或形成一个令人讨厌的工作环境，即构成性骚扰。性骚扰的场合主要是指工作场所，性骚扰立法以职场劳动者的保护为中心，且以对处于权力弱势的女性雇员的保护为重心。然而，随着性骚扰案件的增多，受害者不仅限于雇员，也不仅限于女性，性骚扰的场合在非工作场所也不断发生。但美国并未制定专门的性骚扰立法，而是通过判例不断扩大性骚扰的适用范围。
（二）欧盟
欧盟在反对性骚扰问题上经历了一个过程。2002年以前, 欧盟只是以建议书的形式对成员国提倡反性骚扰, 鉴于各国文化、历史传统不同, 没有对性骚扰进行统一界定和立法。后来, 鉴于性骚扰的普遍性, 欧盟制定了关于性骚扰的统一立法, 即2002年9月23日制定的《关于落实男女平等待遇条例》。该条例要求成员国在2005年10月5日以前完成国内法的转化。因此,从2005年10月5日以后, 性骚扰行为在欧盟就开始受到严厉的制裁。目前,欧盟范围内单独制定法律禁止性骚扰的成员国有法国、比利时、卢森堡和意大利等。 。该欧盟条例明确指出, 性骚扰属于一种性别歧视, 应当禁止。性骚扰与男女待遇平等的原则相悖。该条例首次对性骚扰进行了定义: 性骚扰是指任何不是当事人所期待的、口头的或非口头的或身体的、带有性内涵的、对人的尊严带来损害, 并造成一种威吓性的、侮辱和羞辱性的、敌视性工作氛围的行为。这个条例还对雇主的义务和责任作出规定，对受害人和证人的保护，举证责任作出要求，对性骚扰的制裁提出原则性规定。
（三）日本
“性骚扰”一词传入日本是在1988年，从1989年开始，性骚扰作为社会问题开始为日本公众所认识。当时，福岡的一名女雇员起诉了她的男老板，这是日本第一例性骚扰诉讼案。之后，随着日本女性人权意识的提高，性骚扰现象日益表面化。1999 年6月，广岛县对县内2000家企业进行了性骚扰的调查，得到743位女性的回答，得出结论为企业内5位女性中有一位受到过性骚扰。而据日本劳动省的报告，日本性骚扰案数量猛增。另据日本厚生省统计，全国各个平等就业机会办事处收到的性骚扰投诉数量已从1997财政年度的2534起增加到2004财政年度的7706起，职场性骚扰已成为日本企业中的一大问题。 针对不断表面化的职场性骚扰现象，日本在1997年修订后的《男女雇佣机会均等法》中，规定雇主必须考虑防止职场性骚扰，职场性骚扰立法和实践步入发展阶段。因为日本性别歧视有广泛的社会基础，在职场发生的性骚扰又多为“密室交易”，立证十分困难，所以日本职场性骚扰立法的重点放在对企业的规制，将反对和防止性骚扰的义务赋予雇用劳动者的企业。企业作为职场环境的真正维护者，有义务、有责任诚实经营劳动关系，在加强对管理人员的管理，完善性骚扰的规章制度的同时，诚实履行“整治职场环境的义务”。因此在日本，当职场发生性骚扰案件时，受害人除了向实施性骚扰行为的当事人（加害人）追究法律责任外，还可以依法追究企业的法律责任。
四、性骚扰维权的重思
目前我国尚缺乏建立全国统一的反性骚扰立法土壤，因此可以《妇女权益保障法》为主导，将性骚扰立法分流在其它法律当中，笔者认为在开创性骚扰立法的初级阶段，将预防与制止性骚扰的有关规定渗透到劳动法、公司法、合同法及企业规章制度体系中，是整合性骚扰立法体系的突破口。
首先应当在《妇女权益保障法》的基础上，出台相关司法解释。2005年8月修改的《妇女权益保障法》最大的立法缺陷是: 一是没有界定性骚扰的内涵和外延, 二是没有确定归责原则, 三是没有设定救济程序。所以必须出台相关的司法解释，弥补法律缺陷。其次，在劳动法或劳动合同法中建立反性骚扰制度, 以规制工作场所的性骚扰。再次，在民法中建立反性骚扰侵权制度, 以规制工作场所之外的性骚扰。最后在《未成年人保护法》中加入预防和制止性骚扰的规定，将会使中国法律对未成年人人身权利的保护更加完善。具体来讲，如：
（一）科学界定性骚扰内涵
英美国家是判例法模式，对性骚扰定义采开放式立法态度，即由法官根据现行法律规定精神自由裁量。我国台湾在《两性工作平等法》第12条对性骚扰的定义为: 本法所称性骚扰,谓下列二款情形之一: （1）受雇者于执行职务时, 任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为, 对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境,致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。（2） 雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为, 作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。目前中国许多学者从权力控制、性别意识等角度对性骚扰进行定义。有学者认为在性骚扰定义时应避免概念泛化。但笔者认为，未来统一立法中，必须突破权力结构之局限，关注私人领域及公共场所实施的性骚扰行为。性骚扰是指骚扰者违反当事人意愿，对被骚扰者所做的含有性意味或性指向的举动（包括讲黄色故事、发黄色短信等）或是不受欢迎的性侵犯行为。由于性骚扰在侵犯人身权情节、手段及后果上难以构成犯罪，所以定义性骚扰概念将面临挑战。科学界定性骚扰概念，有助于构建中国反性骚扰立法模式。
（二）深化对性骚扰侵犯客体的认识
对性骚扰侵犯客体认识不同，会导致立法走向不同。目前学术界对此主要有以下几种观点：一是认为性骚扰侵害受害人的人格权、名誉权；二是侵害身体权；三是侵害性自主权；四是侵害劳动权；五是其它利益。笔者认为性骚扰侵犯的权利并非单一权利，而是复合权利。性骚扰行为不仅侵犯了性自主权，还侵犯了人格尊严权、身体权、劳动权等。只有明晰地界定性骚扰行为侵犯的客体，才能更好地在法律上予以制约，并据此确定精神损害赔偿责任和其它侵权责任。
（三）对举证责任规则应有突破
在举证责任体系的构建方面应考虑到性别资源、法律资源之不同，应有性别视角，降低受害方举证成本。有学者提出举证责任倒置，亦有学者提出合理承担举证责任。
（四）设立主管机构
一些国家和地区设有专门处理性骚扰及其它问题的政府机构。例如韩国的总统妇女事务委员会、泰国的劳动部妇女和儿童劳动保护处、中国香港特别行政区的平等机会委员会。所以在有条件的情况下，建议仿照未成年人保护委员会的建制,在各省、地、县设立性骚扰防治委员会,主管辖区性骚扰防治工作。国务院妇女儿童工作委员会中设立性骚扰防治委员会,统管全国性骚扰防治工作。性骚扰防治委员会可以接受投诉,进行调查并可以在当事人之间进行调解。委员会还负责辖区反性骚扰法规的制定以及性骚扰防治教育、宣传、培训等工作, 通过持续不断的工作, 营造反性骚扰的良好社会环境。
（五）除了刑法、民法的救济外，充分利用各种组织进行救济
1.用人单位的行政、党委、工会、纪检监察机构发生在职场的性骚扰，因性骚扰绝大部分来自同事和上司，同在一个单位工作，受骚扰者往往碍于面子不愿步入法院。如果骚扰者无意自行停止骚扰，被骚扰者可以寻求单位的领导帮助，不致引起周围同事的误解，将事态扩大。从已经发生的性骚扰诉讼案件看，原告多是找不到解决问题的途径不得已才提起民事诉讼。如果骚扰者就是单位的上司，到上级党委的纪检部门和行政监察部门申诉也不失为一种解决问题的办法。上司对下属的性骚扰主要是仰仗其手中的权力，当这些权力受到制约时，骚扰自然会得到遏制。当然，反映情况时，被骚扰者应当有一定的证据，否则，要震慑权力者的恶行，纪检监察部门也难有措施。
2.妇联、企业联合会、政府及其他援助组织。受害人无法通过自身的力量阻止性骚扰，也不便或者难以得到单位的有效帮助，可以寻求单位以外相关组织的支持。妇联、企业联合会、政府及其他援助组织可以在一定程度上帮助受害人排解忧难。寻求这些组织的帮助，可就是否选择以诉讼方式制止性骚扰获得指导，由这些组织出面与受害人所在单位协商，敦请单位对性骚扰行为人作出处理，若当事人提起诉讼，这些组织还可提供法律帮助。
3.公安机关。公安机关对构成治安案件的性骚扰者予以治安处罚，为原告提起民事诉讼提供了有力的证据。必须明确的是，公安机关只能管辖治安和刑事案件，在制止性骚扰行为中的作用是有限的，尤其是对职场发生的性骚扰，警察也难以在一对一的工作场所有所作为。提起民事诉讼，受害人还需自行收集证据。
4.法院的司法建议。发生在职场的性骚扰，受害人目前只能要求对行为人本人予以刑事制裁、行政处罚或承担民事责任，尚无单位或雇主为骚扰者承担法律责任的依据。我们认为，如果雇主没有善尽在工作场所对劳动者保障的责任，法院可以建议单位加以改进。但是，单位的改善措施不能以牺牲受害者为代价，如未经受害者同意将其调离原工作岗位等。判决书和司法建议的公开，将在一定程度上敦促用人单位审视单位工作环境，反思在制止性骚扰方面是否存在过失。性骚扰纠纷的出现，从一个方面反映出单位管理方面的疏漏。法院的司法建议将有助于用人单位健全内部劳动规则，疏通性骚扰当事人的申诉渠道，减少单位职员进入性骚扰诉讼，纯洁职场氛围。

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