法律的全球化与全球性的法律对话

谢 晖

主讲人：谢晖

（山东大学教授、博士生导师、中国法学会法理学研究会副会长）

今天我给大家的主题是“法律的全球化与全球性的法律对话”。凭这个题目，你们感到了什么？我认为这个题目里面，至少蕴含了这样几层意思：一方面，我们确实正在面临着法律的全球化问题，世界交往的规则越来越统一；另一方面，我们同时也面临着任何一个民族的民族自信、民族自强和民族自尊心，以及由这种心理所引发的关于自己民族文化的尊崇、保障，以及在国际化过程中对民族文化可能作出贡献的期待。

这样两种交织的心理和交织的事实构成了我们这个时代独特的问题。所以产生这样的结局：一方面，我们必须要主张开放、引进、吸收；另一方面，我们必须要坚守民族的特色和我们这个民族对世界的贡献。

这种情形，不仅仅在中华民族的发展史当中存在，即使在其他国家和民族的发展当中也存在此类的问题。比如大家都知道大名鼎鼎的历史法学派的奠基人之一萨维尼。当年德国《民法典》的制定过程中究竟要取法法国传统，还是取法日尔曼民族固有的这种传统？萨维尼和德国另一位著名的法学家蒂堡进行了生动的论辩。论辩的结果当然是平分秋色。德国民族法典，一方面参考了法国民族法典宏大的气势；另一方面，德国民族法典毕竟保留了自己的民族特色，创立的世界民族法典以集体为本位——有些人不叫集体本位，叫社会本位——新的民法立法体例。所以，即使德国这样一个西方国家，在法治现代化过程中，面临法典制定体例的选择时候也都不能回避这样一个问题——究竟是取法外国的经验，还是取法本民族的经验？

在世界文化发展和经济发展过程当中，美国今天是独占鳌头，独领风骚。在这种情况下，它的文化，它的汉堡包，它的麦当劳，甚至于它的好莱坞，已经传遍世界——不仅仅影响了东方国家，而且影响着西方国家。在这样一个背景之下，西方一些国家的政要们纷纷出来，进行这样的表态：法国的文化部长说“我们必须要拒绝快餐文化，拒绝好莱坞的明星文化，要坚守法兰西文化路线。”在加拿大，他们的旅游部长专门谈到美国和加拿大这么近，但是加拿大必须要坚守自己的民族文化。澳大利亚，美国的好朋友，美国的好盟友，但是它的政要们在谈到澳大利亚的民族文化的时候，照样说我们不能再美国化。这说明，不仅仅是我们中国人在现代化进程当中强调必须一方面要加强引进，而另一方面则要保留自己文化的独特性。即使在西方国家也是如此。我刚才讲了，德国如此，法国如此，加拿大如此，澳大利亚如此。

所以，法律的全球化和法律的全球对话已经是世界性的话题。那么，大家要问：法律的全球化为什么会出现这样的情形？

（为了解答这个问题）我今天想和大家交流的第一个话题是“法律全球化产生的背景”。这个背景我大体上归纳为三个方面：

第一个方面，是经济的全球贸易，以及其所带来的在经济领域当中的全球游戏规则的统一化。这一点大家都清楚。当今世界经济已经发展到了一种什么样的交往程度呢？应该说它不仅仅是（一国）内部商人和商人交往、公民交往，而且是国际性的商人交往、公民交往。一旦一个国家在这个世界当中，离开国际化的背景，它的发展空间是非常局促和有限的。大家有可能记得——可能有的同学年龄小不大记得——从1978年改革开放开始，一直到1988年前后，我们中国经济基本上保持着12%到13%左右的成长速度，在（当时）世界经济发展当中，独领风骚，增长速度极快。但是89年我们中国发生了一次著名的风波，因为这次风波，西方国家对我们中国实行普遍的制裁，导致我们在国际市场上，对国际市场的依赖没有了。在这种情形下，我们只能搞自己国内的商业化运营。这几年，从79、89，90、91、92，连续几年我们中国经济成长率只有3.4%，大家想想，中国这样的大国，经济成长率由原来的12%—13%，一下子降低到3.4%，也就是说我们经济相当困难，为什么如此困难呢？因为西方国家对我们普遍制裁，我们的商品出不去，他们的商品进不来，我们过去依赖的国际市场一下子消失了，所以经济成长到此就停止了，止步了。由此可见，即使我们中国这样一个后发达的国家，我们在今天世界性的全球贸易当中，我们已经对国际市场形成依赖，离开国际市场，我们的产品，它的价值，它的交易价值会大大地减少。

岂止中国如此，当今世界上，几乎任何一个国家，都在经济发展过程当中，依赖着全球性的交易。但是全球性的交易有一个条件，就是要求规则必须是统一的。如果没有统一的规则，一旦我们遇到纠纷，就不知道怎么处理，不知道按照什么规则解决我们所面对的纠纷，从而恢复我们交往的公共秩序。

我记得大概在中国刚刚改革开放那一阵，我们的政策是非常优惠的，我们实行优惠对待原则，但是即使在这种情形之下，外商们还是纷纷观望，不到中国投资。这时候，有几位香港的巨商，包括李嘉诚先生，还有包玉刚先生等等，他们率团到大陆访问，当时我们的最高政治领袖在接见这些人的时候就问，中国政府已经给了这么优惠的政策，为什么商人还不到中国投资？这些商人们给政治领袖建言说，商人的投资首先看的是你法律制订的如何，而不是政策。如果你的法律制订不好，他不敢来投资。为什么？你没有最基本的法律秩序之保障。正是因为这样的启发，中国在79年立法的时候，很快制订和出台了一些鼓励外商投资方面的法律和法规。大家知道，这一点表明什么问题呢？在国际性的全球性的经济贸易和经济交往当中，你说的再动听，再动人，如果没有建立一种全球性的贸易规则和交往规则，大家不会跟你交往。为什么？（因为）我的安全没有保障——不仅财产安全没有保障，甚至生命安全都没有保障。在此种情形之下，我们怎么来形成全球性的经济贸易呢！

恰恰因为如此，自上世纪中叶以来，世界各国为了全球性贸易的达成，建立了非常著名的关贸总协定（世界贸易组织的前身），并制定了运行规则。中国在加入这个组织的过程中可谓一波三折，和别国进行的多方面、多层次的谈判，（后来）终于加入这样一个组织。去年是中国全面兑现加入世界贸易组织承诺的第一年，我们知道，世界贸易组织已经深深地影响了我们中国国民生活的方方面面，而不是一个方面。从此，我们中国的产品大幅度的走到海外市场，当然海外的产品也不断地进入我们中国市场。中国已经正在融入世界体系当中，有许多国家给了我们市场经济国家的待遇。尽管我个人认为，我们中国离真正的市场经济还有一段距离，因为中国很大程度上是政府经济，不是市场经济。所以我们招商，谁去招商？不是商人招商，而是我们政府官员们招商。甚至谁都可以招商啊？我们的法院院长也可以招商。所以，我有一位同学，他是法院院长，有一次他在广州给我打电话过来，说谢晖啊，你有没有在厦门认识的人？我陪县委主要领导在这里招商。我说你一个法院院长，去招什么商呢！他在电话上说，老同学，你说的意思我知道，你别说了，你不在这个岗位上你不知道（笑声）。还有我们公安局局长也招商。有一次在山东电视台报道行政怎么服务于地方经济的时候，突然报道这样一个先进事迹：山东某一个市公安局的局长，他是全市招商最多的一个人，然后他现身说法。我后来很快就写了一篇文章讽刺这种现象。我们的社会治安形势如此之严峻，公安局不好好按照自己的职业分工和权力分工做好自己的本质工作，做什么招商呢！但是，这就是我们中国的现实，这就是我们中国的事实。

前两天我在咱们河南某地的时候，检察长出来，说谢教授，有可能的话欢迎你到我们这里来投资（笑声），检察长的心中，随时惦记着投资问题，心情可嘉（笑声），但是从权力的应用来讲，我觉得当然有问题。所以，我们中国目前仍然是政府经济，而不是所谓的市场经济。这一点大家应该理解。但是，正因为如此，中国蕴含着如此大的需求，在这种情形下，世界各国对中国经济发展的期待也是非常地充分的。因此，即使（目前）我们实行的不是真正的市场经济，但是我们今天已经融入世界经济体系当中去了，在这样一种情形之下，不仅仅在国际法上要强调法律的国际性、全球性和全球化，而且即使在内国法上，我们大量的内国法也越来越走向了国际化。我们的《专利法》，按照国际组织相关规则进行修订，我们的《商标法》也是如此，我们最近制定的《物权法》也是如此。按照国际标准，按照国际上的物权主流进行修订。这是在经济领域当中，法律全球化的表现。

第二个方面，在政治领域当中，全球性的政治对话也要求了法律的全球化。我刚才讲了在经济领域当中，其实在政治领域当中，全球性的政治对话也要求法律全球化。大家知道，从上世纪中叶以来，世界各国基本上是进入一种对抗性当中，当时有所谓“两大”，年轻的各位朋友大概不是太熟悉，我们这个年龄层次的非常熟悉。这“两大”——一个是美国，我们简称美帝；另一个是苏联，我们简称苏修（苏联修正主义）。这两大分别代表了当时世界两大集团，一是资本主义世界集团，一是社会主义世界集团，一个叫“北大西洋公约组织”（这个组织现在还存在），另一个是华沙条约组织。当然，我们中国是不结盟的，我们没有参与（这两大组织）。当时，这两大国际组织经常进行对抗，我们把这个事情称为国际政治的冷战时代。在这样一个时代，国家和国家之间的政治对话几乎是非常罕见的，尤其东方国家和西方国家的政治对话非常罕见，我们说它基本上是一种政治对抗，而不是政治对话。大家知道，只要有对抗，就不可能有统一的规则。共产党和国民党正在打仗，还能签订什么统一的规则吗？只有双方讲和的时候才有规则。我们有一个讲和声明，有一个和谈会要，双方正在拼命的打仗的时候，还有什么规则呢！同样的，当东西方如此在军事上、政治上进行对抗的时候，我们还有什么规则呢！不需要统一的规则，各行其是，各自根据自己的利益进行行动。

但是，自从冷战结束之后，尽管国际霸权主义还严重的存在，这一点大家可以看到。冷战结束之后美国在国际世界当中的所作所为，大家都看的很清楚，尽管霸权主义严重的存在，并且今天霸权主义依然是影响世界安全的非常重要的因素，但是世界各国之间，已不是像过去那样，越来越走向国与国之间的对抗，而是走向了国与国之间的政治对话。

今天，我们中国几乎是在与世界进行全方位的对话，和美国，和日本，和俄罗斯，和这些大国搞政治对话，而不进行政治对抗，甚至不仅仅进行政治对话。而是在积极寻求盟友关系。同欧盟，我们是每年要搞一次中欧首脑会议，亚欧首脑会议，中国都要参与。和整个太平洋沿岸的国家，我们搞一个亚太国家政府间的首脑会议，我们积极参与。特别值得我们关注的是，去年我们还搞了一个中非首脑会议，这个搞得非常成功，我们的国家元首去年访问了非洲，也非常成功。所以我们不仅仅和发达国家进行政治对话，而且和发展中国家同样进行了政治对话，以此增进我们的政治互信，增进我们在国际交往当中的政治可信度。

大家可能想，谢老师你给我们讲政治对话说明什么问题？政治对话和法律的全球化是什么关系？我们知道，任何一个对话，必须要有一个基本的前提，这个前提是我们必须遵守共同的对话规则。在一个学术会议上，我正在这个发言，规定给我的发言五分钟的时间，我刚开口，下面吵吵嚷嚷着，说谢教授，你停止下来，我打断你的话。他刚刚打断我的话说了五分钟，这边又有一个，谢老师我也想说五分钟，最后我根本没法和你对话。为什么呢？我们不尊重我们学术对话的规则。在中国的学术会议上，以前往往是如此。别人正好刚刚讲话，底下的老人家觉得心里痒痒的，觉得这个话讲到我的痛处了，或者这句话正好触及到我的兴奋点了，说小谢你停下来，我先打断你的话。结果一讲四五十分钟。我有一次就是因为这个得罪我们两位著名的学者，我对会议说“主席先生，我给你提两条意见：第一条意见，能不能时间上有所限制？发言的时间要有限制；第二点，能不能讲一些前沿性的，自己的独特见解的，能够给我们有所启发，我们给学生在课堂上讲的那些东西，甚至比我们给学生在课堂上讲的东西还要浅显的东西，最好不要在这儿讲，我们带着单位的钱在这儿听会议，我们不是要听这个东西。”结果两个老先生很生气。我说这个什么意思呢？当然刚才讲了，两位老先生的执着精神，我是非常佩服的。但是在学术会议上，作为学术性的对话，我们必须遵循统一的规则，当我们自身破坏规则的时候，这个对话就无法进行。如果说学术对话是如此的话，那么国际政治对话更是如此，你既然要进行国际政治对话，你必须遵守基本的前提。

大家注意到，这些年来，在我们中国主导之下，我们因为朝鲜核问题，中国和美国、俄罗斯、日本、韩国，我们六方搞了多次多方会谈。这个会谈一个方面是要有会谈的前提和政策；第二个方面，通过会谈，进一步寻求建立六国之间互信的规则机制。

所以全球性的政治规划，毫无疑问必须要有统一的国际规则。没有这样的统一规则，对话不可能达成，对话就有可能变成训话。大家知道，训话和对话不一样，我们领导人讲话往往是训话，他们没有对话的成份，只有训话的成份，为什么呢？因为他们要进行管理，下级一个层级必须服从上面一个层级，所以我们完全可以理解，他的讲话就是训话。但是学者们之间是对话，在国际政治当中也是对话。所以，要使我们的对话能够达成，必须要避免训话机制，训话我可以不讲规则，或者少讲规则，但是对话必须要有统一平台和统一规则。这是在政治领域当中之所以会导致法律全球化的重要背景，是国际性的政治对话，以及由政治对话所产生的政治互信要求必须具有统一的国际规则。

法律全球化的第三个背景必须要在文化领域当中追寻。在文化领域当中，我们可以说自从近代以来，世界各国在文化领域之间出现了一个明显的特点。这个特点是什么？就是文化领域当中的国际交流。

去年，我在芝加哥，正好碰到埃及在芝加哥的一个文化展。埃及我没去过，但是在芝加哥，基本上把埃及相当精华的文物都看到了。本来埃及的文物怎么就跑到美国去了呢？因为我们有了什么？文化的国际交流！正好也就在芝加哥的同一个会场，我们上海大戏院在那个地方进行演出，也凑个热闹想去看看，但是到门口，囊中羞涩，没敢买票（笑声），非常贵，一张票是500美金，我买不起。后来就没进去，但是看了看画片（笑声）。为什么在中国上海的大戏院，它的风采展现到美国去了呢？因为我们出现了全球性的文化的国际交流。

同样在中国，我们也可以看到很多海外的一些文化团体前来演出，俄罗斯的，澳大利亚的，欧洲的，美国的。能够进行这样一种国际性的文化交流必须要有一个前提，这个前提是要有国与国之间的文化交流（或者国际化的文化交流）协定。如果没有这样的交流协定，那么埃及的文物到美国展出，美国说这个东西到我们国家来，我给你扣留了，不让你回到埃及去了怎么办？如果美国人硬要这样做，我看埃及没办法。因为毕竟美国如此之强盛，如果它采取武力的方式解决，我看埃及人可能丝毫没办法。最多埃及人只是骂一骂而已。但是美国不能这样做。为什么呢？因为人总是要讲诚信的，一个民族更是要讲诚信的，因为我们已经有相关的文化交流国际协议，你必须遵循这个协议，不遵循这个协议，你这个民族言而无信，从个人的角度来讲是非君子，从一个民族来讲，全是一些肖小之徒，我们还和你进行什么交往。所以一个民族必须讲到国际交往当中文化交流的国际规则，这样一种文化的国际和交流，也必然导致了法律在文化领域的全球化。这是我今天给大家交流的第一个题目。

第一个题目是什么内容啊？大家回忆回忆。对，法律全球化的背景。

紧接着我给大家交流第二个题目：法律全球化的模式选择。

在这个问题上，不同的学者有不同的主张，有些学者主张法律全球化就是法律的西方化，这是西方文化中心主义和单边进化论的观点。为什么会出现这样的观点？近代以来的法律又是起源于什么地方？西方世界。现在所谓的全球化的法律，就是起源于西方世界的。所以，法律全球化，按照单边进化论和西方中心主义的文化进化论观点，只能实行法律朝西方国家发展，向西方学习。有没有道理？不是毫无道理。因为我刚才讲过，近代以来世界各国的法律，都大体上是按照西方国家法律模式发展起来的，不仅仅欧美国家如此，我们亚洲各国也是基本如此。今天中国大量的法律都是移植过来的——我们的《合同法》如此，《物权法》如此，特别是我们的《海商法》，更是移植的典范。

我记得有一年一所大学博士研究生考试中出这样一个题目——请你叙说我们中国改革开放以来，在法律移植领域最成功的法律是什么？并说明理由。据说考生有各式各样不同的回答，但是只有极个别的人回答是《海商法》，老师们的本意也是要让他回答《海商法》。因为我们《海商法》是和国际社会接轨最近的一个法律，在座学海商法的同学应该很清楚。这样一种单边进化论，这样西方中心主义的法律发展模式有没有道理？我刚才讲了，有道理，但是充分不充分？不充分。为什么不充分？因为毕竟当今世界是一个多元文化的复合体，不是一元文化的复合体。任何一个国家，都不可能以自己的文化来消灭其他的文化，不但如此，即使从本民族分裂出去的其他民族，在新的地方也会产生新的文化。比如说，我们都知道，今天的美国是以当年英国人为主体而构建的，从而形成的一个新的民族，但是美国文化完全不同于英国文化。再就是，今天的墨西哥主要以西班牙文化为特点建立的国家，然而，尽管墨西哥也有斗牛，但是墨西哥的斗牛就不完全同于西班牙的斗牛。正因为如此，我们说，今天世界尽管在规则上走的越来越近，但是这并不意味着消灭多种文化，并不意味着消灭多元文化的共存。事实上，世界规则的统一化，恰恰是在多元性前提之下发生的，没有多元性前提，世界法律的统一化、法律的全球化就不可能实现。

大家注意我这样一个结论。所谓法律全球化恰恰是建立世界文化的多元性基础之上，多元性的排除，意味着法律全球化的必要性不存在了。为什么呢？因为只有在多元性存在的情况下，才有可能出现交往，才有可能出现交往过程当中的纠纷，才有可能需要规则来规制人们的交往，才有可能通过规则实现纠纷的处理，以便恢复交往的秩序。所以我们说统一性是以什么为前提？是以多元性为前提。失去了多元性，统一性将不复存在，没有必要了。所以这样一种单边进化论，这样一个西方中心主义，恰恰是否定了世界文化的多元性。世界性、全球性是不同民族追求和保持其民族性质的多元性和民族类型的多元性而形成的，因此，我认为只有在保持这种多样性的前提下才能够实现

第二个模式是什么模式？叫多边进化论和多中心主义。它强调什么？世界文化是多元的，文化的进化不是按照一个模式发展的，而是按照多个模式发展的，这一点事实上马克思当年在分析亚洲国家的时候，已经有清楚的交待。他强调原始社会、奴隶社会、资本主义社会、社会主义社会，仅仅是适用于欧洲国家，特别是西欧国家，但是我们却忽视了自己的特殊性，把马克思对西欧社会发展模式的分类作为普适的内容来看待，最后导致很多非常可笑的结论。

这一次在武汉召开的法理学研究会上，我们有一位年轻的学者，口口声声说中国封建的社会的法律怎么怎么样。我在评议他的观点的时候说我们做学者的应该严谨，对于其他人我们可以在某些方面稍微马虎一点，但是作为学者应该严谨。因为中国古代社会，按照马克思的封建理论，根本就没有出现过真正的封建社会。我们只有几个封建时期：一个是西周的分封制是一个封建制，但是它后来很快导致了天下大乱；再一个是汉朝的时候，汉朝搞了分封制，但是后来天下大乱，然后在魏晋时期，我们搞分封制，后来天下又大乱，所以我们不搞分封制。封建有两个特点：第一个特点是分权。中央和地方要分权，地方和地方要分权，这叫封建。第二个特点，是等级特权。不同的等级之间是不能逾越的。但是大家知道，我们中国历史上有没有这个分权？这个前提是不存在的，所以马克思把包括中国、印度在内的这个发展模式称之为什么？称之为亚细亚进化模式。原来我们郑州有一个著名的亚细亚商场，不知道现在还存在不存在，就是那个亚细亚（三个字）。所以马克思当年已经意识到文化的多元化，不可能实行单边进化，它必然是多边进化的。

今天我们更可以看到这一点，世界各国的进化，多边进化，不是一个所谓的单边进化。正因为如此，既然是多边进化，我们必须要尊重多边进化的事实。所以，我个人倾向于我们的法律全球化应当是在多边进化的背景之下，然后再推进的一个过程。如果是单边进化论，最后法律全球化给我们导致一个什么结果？是法律的全球压制，而不是法律的全球交流。正因为如此，我主张是多边主义，主张是多边进化论，我不知道在座的各位是怎么看待？

当然，除了这样的观念之外，还有综合性的观念，把这两者综合起来。比如我们北京大学著名的学者罗荣渠先生，他不是研究法学而是研究现代化理论的。他提出现代化进程是一个一元多边的进化论，一元多边是什么概念？大家可以想象，就是说它的基本规则和基本要求是统一的，但是它是多方位发展的。罗荣渠先生的一元多边的进化论对我们应当有一定的启发，但是我不完全赞同他的观点，为什么不完全赞同？因为在社会进化和进化理论当中，一元是不存在的。即使在今天，所谓一元的进化观是不存在的。这是我今天想给大家交流的第二个问题，我简单的提及，然后供大家参考。

第二个问题是什么问题？法律全球化的模式选择问题。

那么紧接着就涉及一个重要的问题，我们究竟如何选择？像我们中国这样一个大国，在法律全球化的进程当中，我们究竟如何选择？选择单边进化模式？采取纯粹的西方中心主义？还是选择多边进化模式和多中心理论？我想，一般来说，大家会有一个比较肯定的答复的，这个答复，我们只能选择后者，不可能选择前者，但是在现实生活当中，往往并不是如此。

前不久，在法律博客上——我知道我们郑州大学的同学在法律博客上注册的有好多，有一个“妙妙书生”的就是我们学校的，不知道对不对，我不认识他，他写得相当不错的，我猜测是小伙子，但是有可能也是姑娘，还有一个“疯狂的骆驼”，也是我们郑州大学注册的学生，我不知道在场不在——南京师范大学有一个年轻的教授秦国荣先生写一篇文章，核心内容是——一言以蔽之——就是中国的传统法律文化我们要彻底抛弃，不抛弃这样的吃人的文化中国的法制现代化就绝无可能。在他的文章中涉及到民间法律研究的批判问题，因为这几年我一直在进行民间法研究，我也做了一些回应，当然我的回应都是非常友好的回应。在这个过程当中，我的老乡，一个非常好的律师，他在中国是企业兼并方面全国都有发言权的律师，他和秦老师的观点是不谋而合，两个人在法律博客上是一唱一和（我这个“一唱一和”是中性词，不是贬义词）。但是其他有些学者就反对，并且反对地非常激烈，在这个情形下我做一个调停人。作为调停人，我的观点是明白无误的——在一个民族的发展过程中，任何人提出彻底抛除这个民族的某一个方面的文化，我认为都是不可能的，是极端的，包括在我们中国文化调整当中，都不能彻底抛除我们的法律文化。我质问我们的秦国荣教授，说当你的同学发生纠纷之后，你首先建议他选择法院，还是首先建议选择内部调解呢？我说当你自己遇到纠纷之后，你首先向法院起诉，还是首先通过调解解决呢？我说当你的孩子长大之后，生活过不下去的时候，作为父母你有资助能力但是却一毛不拔，可能吗？我说这些东西，只要你做不到，那么你恰恰坚守的是我们中国固有的文化，而且不是一般的文化，而是中国固有的法律文化。我就置疑他，既然你秦教授做不到，你为什么一定要一意而孤行呢？为什么不强调在我们固有文化基础上实行一些创造性的转化呢？美国著名的学者，他非常强调创造性转化。他认为，中国近代以来，特别是五四以来，强调的全面反传统，使我们中国文化的根彻底失去了，所以他对一些学者——包括陈独秀，胡适，鲁迅在内——进行善意的批评，大家可以看看《论传统的创造性转化》，林毓生的一些作品，我觉得他写的非常好，对我个人的启发也很大，我在我的书当中就谈到他的观点和作品。

大家知道，近代以来，西方法制现代化的发展，也是恰恰借助了古典的希腊哲学文化，借鉴了罗马的法律文化，对罗马的法律和希腊的哲学进行的创造性的转换，然后生成了近代的西方法律。我们尽管不能完全像西方人做这种转化——因为现代法制源头来自西方，但即使如此，我们也有必要关注在我们民族的传统。难道毫无今天可资于现代法制借鉴的因素吗？我觉得绝不是如此。比如调解制度，它是一个东方经验，但是在西方世界今天十分盛行，国际仲裁制度，它就是按照东方的调解经验，建立的一种世界性的制度体系，

我在美国莱特州有一个大学里面访问，他们安排我到法院参观，那里的法院都搞的所谓的ADR解决机制，就是替代性的纠纷解决机制，大量的内容是根据调整的原理做的。我问他们的法官说你们这儿民生案件调解结案的能占到多少比例？他答说能占到59%到60%左右。你看他的民生案件，59%到60%左右是通过ADR解决的，不是通过复审判决解决的。一桩案子送法院之后，法院巴不得两造通过调解解决，既省成本，又省人力，同时能够有效的解决。不但如此，而且他们（国家）的律师当中，专门有帮助两造之间通过ADR解决官司的律师。我专门参观一个律师事务所，他是以解决ADR案件为特色的，他们的所长专门给我介绍了半天。

美国人是如此，那么我们调解制度来源于东方，特别来自于中国，我们何乐而不把它发展成为一种有助于今天我们法治建设的制度呢？关于这些内容，我在我的一本书《法治讲演录》当中系统的论述，大家如果感兴趣可以看看，广西师范大学出版社出版的，它记录了我的讲演的上半部分，在那里面我谈到了这个问题。

所以，我们不能决然说我们的文化传统，我们的法律文化传统，在今天一点价值都没有。我个人认为，这是对我们传统来说，不仅仅是一个不尊重的问题，一个态度的问题，如果你根本没有挖掘传统，没有搜寻传统，你怎么说传统没有可让现代借鉴的因素呢？我们中国人从先秦时期开始，数千年来就在这块土地上生活，就在这块土地上繁衍生息，就在这个土地上进行纠纷的解决，这个解决方式从数千年一只延续到今天，我们怎么能说它没有现实意义的价值呢！在座的各位如果感兴趣，可以到山东的苍山看看。荀况在那个地方工作了十八年的时间，当时苍山叫兰陵，是楚国的领土，是非常乱的地方，荀况当时治理兰陵这个地方时就井井有条。历史上的“兰陵美酒郁金香”所说的酒就是那个地方出产的，李白也去过那个地方。兰陵美酒是黄酒，不是白酒，兰陵美酒像现在的绍兴黄酒一样，是黄酒，不是白酒，但是今天出产的是黄酒，是中国历史上三大黄酒之一。当然，这是题外话，和法律没有关系

这个地方有一个著名的村庄叫造律条村，这个村起名起源于一个人，据说这个人是箫何的好朋友，大家知道汉律是箫何起草的，这里面有很多非常值得我们法律人关注的故事，我最近特意带我们硕士研究生去那里采风，从苍山走到江苏和山东的交界处，有一个县，这一个县有一个著名的孝妇，孝妇是汉代的，她就是元代著名戏曲《窦娥冤》窦娥的原形。孝妇在历史上确有其事。审理孝妇的案件有一个官员叫于公，于公有一个著名的儿子叫于进路，也是一个著名的判官，他和张式之是齐名的。所以在那边，于公墓还在，孝妇也在，孝妇的故事，一直传到元代，元代关汉卿写成著名的戏曲。到今天为止，我们很多学者还在研究《窦娥冤》的故事，中山大学徐之明教授不断的研究，而且不只一次研究，苏力也在研究。所以这样一种传统，已经在中国历史上言传了这么多年仍然存在，我们怎么能说要把我们的法律文化传统一抹而了之呢！可能吗？问题还在于，你有这个本事吗？既然你没这个本事，你就别喊空口号。所以我跟秦国荣教授之间的分歧就在这儿，我说：第一、你没可能。第二、你自己也离不开。

为什么我对这个问题这样热心，要参与？因为别人的论战我喜欢看，喜欢观战，不喜欢亲自加入。但是这次我亲自加入了，为什么？因为这是真正的大是大非问题。我不说这是政治上的大是大非，这涉及我们民族文化对世界，对人类历史在法治全球化进程当中可能的贡献问题。这是我在这儿要讲的一点。这是在法制全球化当中我们应该有一个基本姿态——我们不是被动的全盘接受，而必须要体现出我们民族的智慧和民族的理性，如果没有这样一点胸怀，我们就不可能真正在世界民族当中有自己的一席之地。这一点不仅仅中国人看到了，西方人也看到了。

所以在西方20世纪以来的哲学当中有一个核心的理念就是对话哲学，不强调对抗哲学，不强调绝对命令的哲学，不像黑格尔，我们现在强调对话哲学，我举几个人，你们就可以知道。一个是大名鼎鼎的哲学解释学的创始人伽达默尔，他强调我们必须要对话，我们必须要通过游戏对话建立对话的游戏规则。他的理论最终形成一种什么样的理论呢？人们称之为“视域交融理论”——在对话过程当中，不是那完全我征服你，或者你征服我，我们尽力实现的是什么？相互能够理解。我们这位同学提出来一个观点，他提出来的观点和我完全不同，但是我完全尊重，我完全能够理解他为什么这样提出，他也能够完全理解我为什么这样提出。这就叫“视域交融”。我们产生视域上的交融，观点上的相互理解，能够达到这一点就足够了。我们不求千篇一律，不强调用我的观点影响他，我们仅仅强调相互为什么提出这个观点，这就是民主，这就是国际性的民主，这就是国际文化交流当中必然呈现的一种，我们把这种理论成为“视域交融理论”。

还有一个大名鼎鼎的学者，大家都听说过，叫哈贝马斯，他的书在座的各位有没有看过的？老师不说了，我们同学有没有看过的？他有很多作品，仅仅翻译成中文的作品，现在至少不少于十二三部，他最著名的作品叫《交往与社会进化》，当然他的法学方面也很有贡献，他在法学方面的书也翻译成中文。在《交往与社会进化》当中，他提出来非常著名的理论，这个理论叫什么？商谈理论，或者交往理论。商谈是什么意思？大家看看柏拉图的作品，柏拉图无论是和老师，还是学生，他们在一起交往的时候，他的作品都是怎么样的模式呢？都是谈话模式。你说一句，我说一句，通过交谈方式来完成我这个著作。这个模式是非常好的。刚才你也注意到，我们有（法律）博客的同学也注意到，我在我的网页上，特别是学术性的对话，我是非常精心的，为什么我精心？因为我有一个想法，将来有可能，我在博客写的文字对话我整理成一本书，完全有可能，现在学生已经给我整理27万字，将来我再梳理、删减一下，和其他网友的对话我将整理成一本书。我认为这本书它的生动，它的风采，绝对比你自己坐下来写的更有启发性。如果这本书能够梳理起来，有可能有我们郑州大学学生的留言，有可能侵犯你的著作权。我会在网上公告，如果你觉得愿意把你的真名写上，或者你不愿意在我这本书里面出，我就删掉。届时再跟各位同学交流。“商谈理论”就谈的这个问题，我们通过对话解决问题，而对话必须有一个前提，就是尊重你的存在，如果不尊重你的存在，我们怎么对话？相互之间，尊重对方的存在，我们才能进行对话，相互之间，谁都不把对方看成人对待，压根都不是我对话的对象，压根都没有资格给我进行对话，那么我们怎么进行对话呢？所以在哈贝马斯的商谈理论里面，恰恰所讲的就是第二个，全球性的对话理论。

在政治理领域当中，我们要进行全球性的对话，而不要进行全球性的对抗。这样商谈理论也罢，对话理论也罢，毫无疑问，它恰恰都是哈贝马斯本人观察了当今世界各国在现代民主发展的进程当中，主题的多元性存在，必然只能通过对话来解决问题，通过商谈来解决问题，而建立的一种高新的理论机制。有些人讲，他的理论是乌托邦，比如我们学院有一个学者他研究的时候说这是个乌托邦，我个人觉得，毫无疑问，他的理论当中有乌托邦的成份，因为他特别强调在对话的时候有一个前提，就是“理想言谈情境”，在座的年轻同学肯定听过了，我们要对话的时候，必须形成“理想言谈情境”，没有这种情境，对话就不可能达成，但是理想言谈情境，又恰恰是一个什么？恰恰是乌托邦。但即使没有“理想言谈情境”，我们应该有最基本的言谈前提。它还是有它巨大的现实意义，哈贝马斯事实上是马克思的传人，他是法兰克福学派的第二代的领袖和宗师，同时他又是西方马克思主义的代言人，他的学说在西方影响特别大，在我们中国影响也非常大。这几年他没有到我们中国来过，前几年到我们中国演讲的时候，到清华、北大、复旦专门做了演讲。前年，我到西班牙正好碰到先生做演讲，我亲自聆听了他的演讲，老人的演讲风采，坦率地讲很一般，不是很好，但是尽管演讲水平一般，但是大家听他演讲都是洗耳恭听。因为他的影响实在太大了。这是我谈的第二个人。

第三个，我们学法学的更应该熟悉，就是大名鼎鼎的罗尔斯。罗尔斯谈到我们在交往的时候要形成什么样的境界？要形成“重叠共识”。有些人翻译成“交叠共识”。什么意思呢？在这个世界当中，国与国之间，民族与民族之间，个人与个人之间，他们肯定是多元的，不是一元的，但是我们要在政治上形成公共秩序，我们必须要形成统一的规则。怎么样形成统一规则呢？他提出了著名的“重叠共识论”。这样一种“重叠共识”，不是说以我的观点压倒你的观点，不是我们文化大革命倡导的不是东风压倒西风，就是西风压倒东风。那个时候，怎么说呢，就是说世界上所有的一切都是是非非是一边倒的，不可能我们通过交往，达成一个“重叠共识”的。但是罗尔斯已经看到这个，这个世界要强求意志是不可能的，然而，寻求“重叠共识”则是可能的。

我跟大家介绍伽达默尔，介绍了哈贝马斯，介绍了罗尔斯，要说明什么样的问题？要说明对话模式，或者这种多元共识，不仅仅是我们中国人追求，西方如此伟大的学者也在追求这一点。他们充分的认识到西方一元是不可能的，我们必须要寻求一种什么？多元对话。今天我刚才讲了，在政治领域当中的全球对话，经济领域当中的全球贸易，以及文化领域当中的全球交流和合作，它恰恰呈现的就是这样一个对话理论的现实转化。

在这样的背景下，我们当然要引进，当然要吸收那些西方国家的先进理论和先进之处，但是我们绝对不能妄自菲薄，我们仅仅移植，仅仅借鉴，忘记了我们自己本有的可能贡献，忘记我们这一代人自身应有的创造。所以我对现在我们的一些年轻学者，动辄说中国法学什么都不是，甚至在网上我看到这样的语言，在这儿讲我觉得难堪，不讲我觉得难受，说中国法学狗屁都不是。我看到这样的词汇，我感觉（他们）确实是非常无知。今年我们的博士研究生考试，我出的命题是非常简单的，各出了一个命题，就是给了一个题写一篇文章，第一个题目，请谈谈规范法学在我国的研究现状及其评论。结果我们的同学给我回答的时候，2/3的篇目谈什么是规范法学，规范法学的代言人是谁，他对这个背得非常清楚，然后中国的规范法学的情况不知道，是个问号。有了哪一些代表人物？有了哪一些代表性的作品？哪些学校是研究规范法学有成就的学校？有什么样的学术会议？在专门的刊物上有什么样的文章？一概不知。所以最后，我忍无可忍，就写了一篇文章，我们法科学生，尽管在学习中国法学，但对中国法学基本上不了解，并且这些学生往往是学习法理学的。后来复试的时候，我问的就是常识性的问题，但往往常识性的问题把学生全部难倒。比如有一个学生抽到“谈谈法律移植”。我问这个考生，请你谈谈在法律移植方面，我们中国法学界最有代表性的学者，你认为最有代表性的学者及其作品。他挠头，半天想不起来，有什么样的作品不知道，谁在研究这个东西，不知道。最后我说罢了，有一个同学抽的“谈谈中国古代法律传统今天的可能贡献”。我就问他什么问题呢？我说请你说说对中国法律文化传统和法理学结合，你认为在中国最好的学者，请你举五个人，五部作品。然后（考生）挠头说，不知道。后来整来整去，把梁慧星谈出来了，我说你胡说八道。有个同学抽到“后现代法学对中国的影响以及后现代法学对我们法治建设的可能性影响”。我就问他，在我们中国研究后现代法学，最有代表性的学者，你认为最有代表性的学者及其作品。举五个人，谈五部作品，或者五篇文章，又是不知道。

我们中国法理学的硕士研究生对中国法学的情况基本不了解，你有什么资格在网上发言说中国的法学狗屁都不是！你看过人家的作品吗？你看过人家的研究吗？足以说明，我们的某些学生是极其懒惰，对你自己这个专业里面的知识你不知道，何谈什么历史学政治学！什么社会学！哲学！所以这不是我在这里刻意讽刺大家，因为我们这当中有研究生，确实有很多学生研究很深。

去年我在北京去，碰巧有一个叫靳南昌（音）的网友，这个孩子不是学法学的，他是学工科的，他谈政治学界的动态和法学界的动态，了如指掌。我不得不佩服他，一个本科生，大三的学生，并且不是学法学的，不是学政治学的，他对这个如此了解，我佩服他是一个人才，他要考人民大学法学硕士研究生，我动员他能不能考山东大学，他正在攻读，后来说谢老师，如果说人民大学考不上，就考山东大学。硕士研究生同一天考试，你不是要搪塞我吗！对这样的学生我非常欣赏。

大家可以看到我留在网页上的，我在网上特别喜欢和这样的学生进行交往。我这是题外话，尽管是题外话，但是有一个事情是明朗的，就是作为法科，尤其法理学的学生，你对中国的法理学界要非常了解，作为民法学的学生，你对中国的民法学首先要了解。也许你会说，中国那样落后，我为什么不从先进的了解起，你从先进的了解起，我估计在座的绝大多数首先是看中文，不是看西文。哈贝马斯，你不要看英文，你要看德文，能看懂吗，能看懂的有几位？大家有可能吗？所以你即使看到哈贝马斯，还是中文加工后的结果。正因为如此，我觉得你首先了解一些中国法学的现状，在此基础上再进一步有可能对你是有好处的。有可能你自己更有现实感。不至于张口这也不是，闭口那也不是。

这是我们的一个姿态，我们必须要有我们民族的自信，并且即使在法学界，因为这几年，我非常关注我们中国的法学，非常关注我们的法学，缘何什么？因为我主持了两套丛书，一套丛书叫《法理文库》，现在已经出版近70期，目前是我们中国国内法理学界最大的文库。另一套丛书叫做《中国法研究》。除此之外，我还有一个《法律民间法》这样的刊物，我随时关注我们中国法学的动态，所以我自认为在这个领域当中，我还有一定的发言权。

我给大家讲这个说明什么问题呢？关注中国法学，关注中国法律，这本身是我们树立民族自信的一个重要的方面。我在这儿不是说我们中国的一些学术研究也引起海外的关注。朱苏力的研究，引起英文世界的关注，所以，美国学者把他的几篇文章翻译成英文出版；我们梁治平教授的研究，引起法国学者的关注，法国学者把他的作品翻译成的法文出版，我这在这儿不想吹捧我自己，我的研究没多大价值，但是德国的一位学者对我的研究是非常地喜欢，并且是非常著名的学者，他亲自把我的作品翻译成三篇，在德国出版。我感觉非常自豪。

我说这些什么问题呢？别的国家的学者已经能够关注到咱们的研究，而咱们自己对自己的学者的研究视而不见，岂不是怪事！所以，在座的各位应该有信心，我注意到网上有一些学生骂起别人来，是头头是道，骂自己口气都是反对的。他绝对不会这样骂，这就说明我们一个心态问题。所以我对这种现象，要坚决进行批判，你不了解，你就少说话，要说话，你就负责任的说话，因为现在网络世界影响非常大的，尤其学者说话，更应该如此。

这是我今天给大家交流的第三个问题：在整个法律全球化过程当中，我们的姿态。我们的姿态是什么？我们的姿态，我们要突出我们这个民族对世界的可能贡献。

最后，我想给大家交流一个问题。华夏民族，华夏人民在法律全球化当中，它的地位究竟是什么？

谈到华夏，我们河南人是非常自豪的，因为河南这块广袤的土地，是我们中国华夏文化最正宗的代表地，它的中华文化，不可能不谈到中原文化，中原文化是我们中华民族文化的一个最重要的交汇地，未必它是原生地，但是它是交汇地。为什么我这样说未必是原生地呢?比方说这两天我们河南要祭祀黄帝，黄帝毫无疑问，根据我掌握的基本资料，他不是出生在河南，但是他发展在我们河南。我们河南祭周公，周公毫无疑问是出生在陕西的，不是出生于咱们河南，但是周公分封在什么地方，分封在鲁。鲁有西鲁、东鲁，所谓西鲁就是我们河南的鲁山县，去年我到鲁山参加一个会议。周公的儿子伯禽就是西鲁上任，后来迁到东鲁。这就是咱们非常熟悉的伏羲文化。伏羲文化正宗是产生在我家乡，因为最近出土的著名的大地湾文化遗址，已经在这里得到印证，大地湾文化遗址最早的是八千年左右，最晚的是4500年左右，但是最后伏羲文化的交汇地是在河南的淮阳一带。这说明什么问题呢？华夏文化在我们河南，在中原形成一个交汇地，所以一谈到华夏文化，不谈中原，等于说没谈起真正的华夏。所以，河南人因华夏而自豪，河南这块风水宝地，确实为华夏的发展作出了巨大的贡献。

今天我们仍然是华夏文化，我们总的来讲仍然是华夏民族，当然有些人建议，最好不要用华夏民族，为什么呢？因为在我们的民族成员当中，有些不是华夏族的，比如说当年一些犹太人到这儿，当年一些西域人到这儿变成回族，但是我仍然要说，即使是回族 (我相信在座的有回族同胞，我的回族朋友非常多，我对伊斯兰教也非常感兴趣) ，自己也有一种说法，回族我们族员是什么，回爹汉妈，什么意思呢？他父系系统来讲，是来自西域，来自阿拉伯，波斯一带，从母系来讲，更多的是娶了汉族人。从这个角度来讲，他也是有华夏的血统。所以这个学者的建议我不赞同，我认为华夏的说法，能够代表我们全体中国人。

咱们谈民族问题，谈这样华夏族说明什么问题？我们仍然要谈到在法治文化领域当中，在今天世界性的法律进化过程当中，我们华夏族能够做什么贡献？我想起有一年我应邀在一所大学做演讲的时候，讲一个题目“建构法治，善待传统”。我们在建构法治的时候，一定要善待我们的传统，不能说把传统彻底地抛弃。为什么要善待传统？因为在传统当中，有足以值得我们今天借鉴的经验。譬如说在秦朝的法律，我们经常把秦朝的法律骂的狗血喷头，说它什么都不是，但是在秦朝法律当中，有非常明智的规定——法律问答当中，他是这样说的，有人问：说丈夫盗窃（当然，赃物放在家里面），妻子要不要判刑？上面答复，说“不知不弄，知与夫同弄”。这个道理很明显，如果妻子不知道这是赃物，不追求刑事责任，如果知道这是赃物，那么应当和她的丈夫一起定罪。大家看看，这是两千多年前的智慧，和我们今天的看法一样不一样啊？没多大区别的。两千多年前，我们的古人都已经知道这样处理问题，今天我们也仍然是这样处理问题。两千多年前，古人所坚持的道理，今天我们相关法律当中仍然要坚持这个道理。不是吗？这就是说，在古书当中专门提出，在审理案件当中要有五善制度。我们都认为，它的法律是非常专制的，但是即使那个时期，秦始皇的法律也知道要善良地对待审理过程。我们今天仍然追求人性化审判、人性化执法，不是同样是一种善良吗？先不说秦始皇追求的善良的内容是什么，但是对善的追求，从古至今一以贯之，是不是如此？

再一个说，在我的家乡里面，以及是咱们湖北出土的张家山汉墓里面，出土大量的竹简涉及法律。在汉简里面，有一个士兵，起诉了他的长官（相当于现在的团长这一级），起诉之后，判官进行审理，判决这个士兵胜诉，长官败诉。由此可以看到我们重庆的钉子户的拆迁案，关于这个事情，我们今天费了多大的周折，才把它解决，但是即使在汉代的时候，哪怕他是小小的士兵，起诉的官位是县团级的干部，照样是谁有理谁胜诉。我们说怎么不可能借鉴呢？还有就是回避制度，中国古代有严格的地域回避和亲属回避。这样的制度比我们今天要优越的多，我们没有回避。我们是典型的“一人得道，鸡犬升天”，我们没资格笑我们的古人。

再一个说登闻鼓制度，又叫直诉制度，在座的有四年级的同学，一定清楚，我有冤屈，可以直接到京城里面，把皇城脚下的鼓擂响，我有冤屈，这个时候皇帝也要起床，要审理案件。但是今天我们看看，我们各个省，为了阻止地方的一些人进京去上访，往往是警察压境，各个路口全阻挡，专门抓这些上京告状的人，中国古人还主张、鼓励你有冤屈到北京上告，以便民意上达，民意上访，但是我们今天极其腐败到什么程度呢？居然（为阻止）公民去上访还要层层设置，层层设拦。这能赶上古代吗？所以我们有什么资格笑我们的古人呢！你今天根本做不到，你有什么资格笑古人呢？

再个就是说，严格的科举体制制度，这样的制度不仅仅影响了我们的中国，而且乃至影响了世界。我1981年上大学，大概在1983年前后，西北政法学院邀请了当时德国的一位学者，到西北政法学院讲学。他给我们讲了课首先这样讲，说谈到文官制度，你们是我们的“先生”，我是你们的“学生”。尤其来到长安，这是世界文官制度的发展源地，我更是诚惶诚恐。接着他说，尽管如此，但是今天“学生”超过了“先生”，所以，勉强为之，给“先生们”讲讲课。我还记忆犹新，在我的一篇文章当中专门谈了这个故事。他为什么说我们是他们的“先生”呢？因为自从欧洲的文艺复兴以来，他们积极地向东方学习经验，其中最重要的一个经验就是对考试制度的借鉴。因为考试制度是把古代的世袭制变成在平民当中选举官员，从而为政府的优秀管理提供了大量的优秀人才，所以西方人，也是这位学者另一句话这样说的，你们中国人经常讲你们的四大发明对西方世界的贡献，这是毫无疑问的，但是在我看，你们文官制度对西方的贡献绝不亚于四大发明。他还紧接着讲，从此之后，西方社会从一个世袭制的组织形态，变成一个开放的组织形态，所以西方世界才在制度保障上，大踏步地向前发展。

我个人觉得，他这样一个观点是值得我们思考的。他是作为一个西方人这样说，值得我们认真玩味。西方人都认为，在他们的现代化发展当中，中国作出这样的贡献，我们中国人有何能耐不承认它（古代）对我们有影响呢？大家试看看我们今天的某些考试，我个人觉得，远远赶不上我们中国古代科举考试的严谨，我们不说它的内容，内容可以改变，但是从程序上的严谨，今天绝对赶不上古代。你既然赶不上古代，你有什么资格嘲笑古代呢！

所以，孙中山先生在这方面是非常明智的，他专门在他的五权宪法当中，除了立法、司法、行政之外，还加了两权——考试权和监察权。老人家绝对不是信口雌黄的说出来的，也绝对不是一意孤行的做出来的，而是他充分的考虑我们的文化传统对今天可能做出的贡献。如果大家觉得孙中山的见解没有道理，不妨有机会到台湾去看一看，台湾民众那样的修养，那样的得体，尽管他的议会上经常脱鞋子砸人的，但是他在日常交往当中那样的得体，我们中国大陆是远远赶不上的。我到台湾是前后去过两次，我对他们有一些了解，这是我们谈的一个问题。

最后，我要以我曾经写过的一篇文章为例，说明我们华夏文化在世界法治当中，在法律的全球化当中它可能的贡献。我说的是西方法治，我们现在统称西方法治和现代法治，我认为现代法治不是一源头的，而是多源头的，现代法治有几个要素，这几个要素分别来自不同的文化传统。

现代法治第一个传统，是自由要素。自由要素来自什么文化呢？来自西方文化，希腊文化。希腊文化追求自由，希腊又是一个多神教的国家，所以雅典娜、宙斯等等这些神灵到处遍布。希腊人相信万物有灵，这样的万物有灵促成了整个的自由，西方法治当中的自由产生就来自于他们本土，来自于希腊。

第二个要素，我称之为秩序要素。秩序要素主要来自于什么？来自于西方另一个文化，我把它称之为罗马文化。西方法制的秩序要素，主要是罗马法的影响。

第三个要素，权威要素，要形成对法律的尊崇、崇敬乃至信仰。这个要素来自于什么？不是来自西方，恰恰是来自东方，来自于什么文明呢？来自于基督教信仰，来自于希伯莱文化，就是今天的犹太文化，因为新约是根据旧约发展而来的。

最后一个要素，这个要素就是平等要素。平等要素就来自于我们中国的科举考试。考试面前人人平等，西方的公法传统就是通过科举考试发展而来，在座的各位学习公法学的同学应当了解这一点。

西方当今世界的四大法律要素，它的精神要素，分别来自一个是希腊文化，一个是罗马文化，第三个是希伯来文化，第四个是我们中国文化。在座的各位可能会说，谢老师，你是不是王婆卖瓜，自卖自夸呢？我这样说是有道理的，不是我胡说八道，相关的作品，你可以看我的《法律思辨》当中专门有一篇文章论证过这个问题。这个文章开始的时候是投在贺卫方教授的杂志那里，贺教授一看这个题目就不喜欢，我写的题目是《论西方法律的中国因素及其成因》，他一看这个题目西方法律还有中国因素？他给我打电话说谢兄，这篇文章我不能用，我说不能用算了，我在其他地方用。其他地方用了以后，这篇文章反响还比较大，这说明我们教授有自己的爱好和偏好。但是根据我个人的理解，我个人的梳理和我个人的粗浅的研究，我认为中国文化传统在西方的影响，绝对不是一两句话可以道清的，这本身就奠定了我们华夏民族法律全球化过程当中已经有了贡献。我相信，随着中国目前这样的在经济上政治上的不断崛起，我们的民族，我们的国家，对法律全球化的贡献，会日益加剧，而不是日益渐微。

今天的讲座，就到这儿，谢谢大家！（掌声）

主持人（石茂生院长）：哪位同学有问题，可以向谢教授提问。

学生：谢老师我想问一下，咱们中华文明五千年渊源流长，这是妇孺皆知，但是发展到21世纪的今天，我们大学教授，我们的高级知识分子，为什么却把我们的传统文化批评的一无是处。我想问的是，为什么我们的大学教授，会有这样的想法？会有这样的理念？再一个就是，是不是我们大学教授在法学研究上面，出现了一些问题，是不是脱离了实践，脱离了对历史的研究和看法？谢谢！

谢晖教授：谢谢你，这位同学的问题是非常深入的，我个人觉得，要谈这个问题，不知道能不能满足你的要求。我们必须要回顾历史，事实上，在历史上的中国学者，曾经是非常清高的，前两天我在焦作的竹林七贤当年曾经活动的中心地带看了一下，颇多感慨。竹林七贤大量的是咱们河南人、山东人和安徽人，他们在这个地方活动，如此的桀骜不驯，尽管和政权作对，但他仍然有良好的活动空间，足以说明作为一个士人是高傲的，心态是高傲的，也是非常自豪的。但是这样一种是学人的高傲和自豪，近代以来，随着我们国事的一落千丈，国力的一落千丈，在心态上发生了巨大的变化。我个人觉得，倒不是我们这些学者真是对我们中华文化挑剔，我个人认为，而是他们的作为完全是一种策略上的讲究。这种策略上的讲究是什么呢？进一步，退一步，可能是如此。

大家可以看看，我们当年全面反传统的一些学者，最终都走向了对中国古典的回顾上，鲁迅是全面反传统的，但是他到后来研究中国小说史，挖掘中国传统文化，当然他也挖掘我们民族的劣根性，他在这两个方面都有巨大的贡献；胡适，他尽管是那样的强调西化的学者，但是他在外面有自己心爱的女人不敢娶，他只能娶他老太太命定的女人，跟她结婚生子。他是在行动上遵循传统的；陈独秀，那样地反传统，但是他晚年的时候主要研究我们中国古典的文献。还有大名鼎鼎的钱三强的叔叔钱玄同，他甚至是倡导在我们中国要废除汉字，我们今天听到之后觉得不可理喻，但是他当年确实公开打出这样的口号，不过他终生却都没有摆脱我们中国文化的固有影响。所以我们不能因为激进，把他们打入另册。我相信他们有他们的苦衷。我理解他为什么这样说，但是我不赞同他这样说。

再次，我们的学者是不是关注中国的社会现实，这看怎么看待社会现实。事实上，有两种现实：一种现实是我们生产实践的现实；另一种是精神实践。而学者更多意义上考虑的是精神实践。近代的哲学，主要关注的是精神现象。比如黑格尔有精神现象学。伽达默尔还有解释学，然而海德格尔还有存在主义，这些学说毫无疑问强调的都是精神存在，精神实践。作为学者，我个人认为更应当关注一个国家，一个民族社会大众的精神实践，从这个角度讲，我认为我们的学者做得不够，包括我本人，对我们中国国民精神实践关注的极其不够。这个极其不够，一个是和我们的体制有关系，比如我们要求石教授，平均每年至少要拿出三篇到五篇SCI的论文。如果拿不出来，你在年终就要扣奖金。郑大可能是如此规定的，我们（山大）是那样规定的。但是这样的规定，不利于学者虔诚地进行研究，我们只能是进行功利的研究，不可能虔诚地研究。还有体制上的问题，我们经费的问题，比如，我组织学生做民间法的调查，这是耗时而费工的事情，是需要钱财的事情，有一次我在广东碰到美国的学者，他专门研究珠三角，他在广东待了八年。他告诉我对你们的珠三角，我今天绝对比你们中国绝大多数的学者了解，我在那儿待了八年。在我们中国，我们是中国人，你在广州珠三角待上八年，经费谁给你掏啊！没有人给你掏。我们学者之所以不关注现实，有些可能是自己主观上不关注，有些是客观上，特别是我们体制问题上没有创造这个条件。所以从这个意义上讲，对于学者，我们一般是要理解的。

学生：谢教授您好，听了您的讲座，我收获很大。我想知道在全球化的过程中，全球化对国家主权到底是一个怎样的影响？谢谢！

谢晖教授：这个问题我确实思考的不是很多。但是事实上，只要是当今的学者，不可能一点不思考，我主持的公法研究当中的第二本书，就是山东一个教授关于全球一体化的一本书，有兴趣的同学可以看看。我个人觉得，你问到重点的问题是主权和一体化的关系问题。事实上，主权观念，自从近代以来提出，本来就是维护一个国家的边界问题。这样一个边界，不仅仅包括土地边界，还包括我们的空间边界，我们的河流边界，而且包括我们的人的身份边界，还有我们的制度边界，以及我们的利益边界等等，是为了维护这样一个边界问题。但是在全球化进程当中，这样的边界，必须仍然要强调。我刚才强调，只有多元性，才需要我们制订共同的规则，如果我们完全是一元的，要求规则干什么呢？没用了。所以欧洲一体化，西方有些学者认为，主权边界，主权观念在淡漠，我认为恰恰不是，为什么呢？你可以看到，西班牙，它现在进行全民公决的时候，加入了欧盟宪法，它通过了，但是法国，全民公决就没通过，这是什么问题呢？这仍然是主权的问题了！既是选民的意向问题，也是主权边界问题。

马斯特利赫特条约，多个国家在开始投票的时候没加入，但是它并不影响这样一个条约继续进行，因为有些国家已经通过，经过不断的协调，最后有些国家慢慢地通过了。许多协议也是一样的。这些协定，既然要通过不同国家的全民公决才能加入，这恰恰说明欧盟的一体化绝对不意味着主权边界的淡漠，而恰恰相反。它意味着主权观念更加深入一些。包括今天法律全球化，绝对不意味着国家主权的淡漠，如果没有国家独立和主权，所谓的全球化是没有任何意义的，全球化的法律就是为了主权国家，以及不同主权国家之间的公民，为了方便他们的往来，才制定的。

所以，我刚才讲座的时候一再强调的一个观点是全球化是以什么为前提呢？是以多元化为前提的。所以我们既要法律的全球化，也要进行全球性的法律对话。

我不知道我这个回答能让你满意吗？（掌声）

学生：谢教授您好。我就是您说的那个妙妙书生。我是（郑大法学院）法理学06级的研究生，石老师的学生，有两个问题：第一个，您对邓正来先生提出的中国法学性怎么进行评价的？他尽管提出了这个问题，但是他似乎并没有给出一个明确的答案，而且我觉得这个命题和您今天讲的主题是有关联性的；第二个问题，您在博客上发表很多诗，我看到有一个说法，说很多诗人是从法学院逃逸出来的，您可能是没有逃逸出去的法学院的学生。您觉得您写诗，这种感性的东西和进行理性的法学研究有没有矛盾，或者有哪些联系？

谢晖教授：谢谢可爱的妙妙书生，他是一个非常有才华的学生，我在网页上看到他的作品，说在课堂上受到您（石茂生教授）的启发，我就自然地想到是咱们郑大的，估计是您的学生。你提的第一个问题，我非常抱歉，我一般不公开评论邓正来教授的观点，下来之后，我们两个人之间可以进行交流。第二个问题，我个人觉得，我从法学院没有逃逸出来，是因为我没有诗人的本事，我是随机写的，没有什么价值。但是和我的学术研究没有什么矛盾，今年我就要出一本书，是湖南出版社和我约的另外一本书，我把目前的研究放在里面。书的题目就叫《法律家诗性智慧和法治》，近期写了一部分，现在还没写完。我写诗，也是期望通过这样的写作实践，能够对我的诗性有所理解，国内关注诗性智慧的学者对我这样的努力还是比较支持的，比如中国政法大学的舒国滢教授，做的比较好的，他的语言也很精粹，他对德国的诗性智慧有深入的研究。尤其大名鼎鼎的格林，格林当然是兄弟俩，还有格林童话，他们都是萨维尼的学生，并且是“亲”学生，所以格林兄弟是法学出来的，我们的教授对他也有一定的研究，他对我的研究也是非常支持的。

另外一位是吕世伦教授，尽管他是老先生，但是我们俩是忘年交，我们俩在一起的时候，就是我拉着他的手，他拉着我的手，都不知道谁长谁小，谈的时候是相谈甚欢。他在研究法理学，他对我也是非常关心，非常帮助，非常支持的。从这个意义上讲，我估计我这样的努力，会有一些同仁有同感。如果我这本书明年能够顺利的写出来，应该是后年出版，到时候请我们妙妙书生再做评论。谢谢你。（掌声）

主持人：肯定大家还有很多问题要提，但是时间关系，我们就不安排那么多提问了，将来有机会，大家和谢教授进行交流，今天来我们这儿听报告，还有我们政法干部管理学院司丽教授，她也是律师，我们现在请她给谢教授的演讲点评一下。有请司教授。

司教授：听谢老师的讲座，不仅长知识，开眼界，而且很享受。所以是不敢点评的。谢老师在法学、哲学、文学、历史宗教甚至于自然学科的很多学科里面都是纵横驰骋。不是我能够点评的，我也不敢点评。但是我觉得，我们要用心去感受，去体会。就我个人来讲，我觉得谢老师，包括谢老师的学术成就，还有他个人的人格魅力，对我来讲，就像是喜马拉雅，而我不过是一个登山者，而且在山脚下，刚刚起步，不知道谢老师能不能看到我。很远很远的一个小影子，在一点一点的爬。我要表达的感受很多，有一点很明确，正像石院长在刚开始的时候说的那样，要想学好法律，要想做一个好的法律人，必须学好法理学，而要想学好法理学，必须，真的是必须，要去好好的学习谢晖老师，要去品味谢晖老师，要去读谢晖老师的书，这是我自己非常非常真切的感受。对于我来讲，我与谢老师，是在远远地看，近近地观，细细地品，慢慢地读。（掌声）

我把这样一个过程，我的体会点点滴滴，通过做学习笔记记下来，在去年的时候做了一个小小的句号，出了一本书叫《律师职业属性论》，这本著作是我的学习体会和心得。我要说明什么，不是借机推销我，而是要说明的是，石院长说的这些话，听起来好象是一些普通的话，但是这些话你只有真正的去用心做了，才能够感受到他的含义。我相信郑大这么好的学院，石老师这么好的领导和老师，同学们肯定是已经开始做了，作为另一个学校的普通老师，我希望所有学法学的学生们，都真心的去按照石院长说的话去做，那样才能够真正把法律学好。（掌声）好，谢谢谢晖教授！

主持人：司教授带着政法学院的速记专家，把谢教授全程的讲话都记录下来，将挂到我们的网站上，大家可以回去仔细看。同时我知道，法律的全球化，也需要大家了解国外，与国外对话。最后，让我们再一次用最热烈的掌声感谢谢教授给我们带来的精彩演讲，希望谢教授经常来我们这儿看看！

今天的报告到此结束。

(此稿是程雪阳根据录音整理，已经本人审阅)