主讲人：江伟 中国人民大学教授、博士生导师
2005年10月15日
< 简介>江伟教授，男，1930年11月出生，河南省开封市人，1956年毕业于中国人民大学法律系。现为中国人民大学法学院教授、诉讼法学专业博士生导 师，兼任中国法学会诉讼法学研究会副会长、民事诉讼法专业委员会主任，全国人 大财经委员会《破产法》起草顾问，海南大学客座教授，《诉讼法论丛》主编。研究方向：民事诉讼法学。主要学术成果：《民事诉讼法学》、《中国民事诉讼法的理论与实践》、《中国民事诉讼法专论》、《律师、公证和仲裁制度》等。
< 录音整理>
大家好！你们都是非常年轻的面孔，给我这么一个年老人增加了不少的活力。感谢郑大法学院的领导邀请我到这里来，在这里我向法学院的同学们问好。今天我主要讲一下民事诉讼法的修订和完善。
一、民事诉讼法立法的基本情况
民事诉讼法自1991年正式修订公布，到现在为止已经14年，我们现在的国情发生重大变化，主要是计划经济向市场经济过渡，并已初步建立市场经济体制。而我们的法律是在计划经济的大环境下制定，已不能够适应市场经济的发展，特别是随着市场经济的进一步发展，案件类型日益增多，原来规定的法律就不能够适应这一情况。这是第一点。第二点是从世界范围来看，各个国家都在进行司法改革，两大法系互相渗透，民事诉讼法也不能除外，同样在进行改革。故中国处在这样的环境下，为了适应发展，民事诉讼法也必须进行改革。第三点需要修订民事诉讼法的背景是，中国从80年代末90年代初，尤其是90年代中期我们开展了如火如荼的审判方式的改革并进而演变成为司法改革，从这一方面看我们有着很多新的经验和新的探索，在这种情况下我们的法律规定就有很多不能适应。最高人民法院出台了很多的司法解释，这当然是一件好事，但是从另一个侧面来说，最高人民法院不是立法机关，出台如此多司法解释的结果就是冲掉了民事诉讼法的很多规定，这与搞判例的国家是不同的，比如关于证据若干问题的规定（关于简易程序、法院调解等）。民事诉讼法是国家的基本法，最高法院的司法解释并不具有立法效力，律师如果向法官提出问题，判案时你是遵照你们的司法解释还是遵照民事诉讼法，究竟民事诉讼法是上位法还是所作的司法解释是上位法就无法断定了。所以这种情况就造成了法律的冲突，下位法冲击上位法，这种情况下我们必须要修订法律。基于以上的原因我们需要修订法律，但是目前立法机关的任务很重，比如报纸上一直在谈的关于物权法的问题，物权法经过团委会的三次审议，现在正在全国人大法工委征求意见。民事诉讼法包括三个诉讼法即行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法，现在已经列入立法五年计划，这是一定会启动的，但是由于目前的状况暂时还未能予以启动。那么作为一个学者，我们就责无旁贷，就应当先一步为其提供一份稿件即建议稿。提供建议稿的做法令法工委的同志们很赞赏，他们以物权法为例向我们说明，为了此法的顺利制定，物权法建议稿就拿出了两三个，希望我们也拿出几个类似的稿件。但遗憾的是目前就只有我们这个建议稿完成了，这个建议稿的第三稿是2003年在广西南宁市时，我 的一个博士生孙邦兴（目前已分到中国人民大学任教）积极性很高，起草了一份稿件，我初步看了一下，作为一份初稿，还很粗糙，但他的精神是可嘉的，就在年会上提了出来，全文刊出。由于此次会议很短，我并未仔细看，后来进行修改形成了第二稿。第二稿改完后我认为终于可以丑媳妇见公婆了（笑），随后就广泛征求意见，经过无锡中级人民法院讨论，山东烟台中级人民法院组织法官及专家探讨，并征求成都一律师事务所律师的意见的基础上修订制作第三稿。第三稿完成后，我们又开了几次会，由此可见我们对待这个问题是十分严肃认真的。同时第三稿完成后，我们在北京芳山区、安徽高院、北京律协开会进行讨论。由于其中涉及到检察院提起抗诉和公益诉讼的问题，我们征求检察机关和检察系统的意见，经过这几次的讨论，我们发现第三稿还存在很大的问题，正准备修订第四版，第三稿已予以出版，不知道这里是否有卖。好的，这就是我们讲的程序问题。下面我们就讲实质性的问题了.
二、民事诉讼法立法的基本框架问题
1、强制执行法是否单独立法。过去我们是民事审判和民事执行合一制，也就是诉讼包括执行，审判里包括执行，即过去所说的民事诉讼包括民事审判和民事执行。现在的情况是最高人民法院启动了制定强制执行法的草案，原先此草案列入立法计划，现在则对此产生疑惑，这主要是因为法工委对于是否将强制执行法从民事诉讼法中分离出去有不同的认识造成的。这是第一个必须解决的大框架问题，即我们现在制定的民事诉讼法是不是也一起修订强制执行法。但是对待这个问题，我们考虑，最高人民法院已经起草到第四稿有好几年，在修订民事诉讼法过程中就应当把其拿出去，以专心致意的修订民事诉讼及民事审判程序的内容，这一块儿就去掉了。这时首先第一个民事审判和执行的问题，不管他们现在订不订，我们都对此不予考虑。
2、证据立法的问题。由于我在口头和实践中一向主张单独制定证据法并亲自做过两个项目。一是制定民事证据法，我们人大法学院的王利明教授对此很感兴趣，就一起发动制定民事证据法。而《最高人民法院关于民事证据问题的若干规定》和我们同时进行，在其司法解释出台后我们的民事证据法还在被搁浅。二是统一证据法，即不论是民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，凡是证据问题我们统一规定，这时我主持的，这本书及其草案已经出版。但是关于证据法的问题争论非常大，我是坚决主张要制定统一证据法的，如果无法制定统一证据法，可以先制定一个民事证据法、刑事证据法，我认为这个方案是可以考虑的，但有的同志对此坚决反对。理由是，首先，证据法是诉讼法的核心问题。如果把证据的规范从诉讼法中抽出，就等于把最核心的东西给抽掉了，此时诉讼法就成为空洞的形式。我认为此种观点根本是站不住脚的。这是因为我们的整个诉讼法是一个规范民事纠纷解决的程序和诉讼的过程，主要是规定这个过程及其中的方式、方法，应当遵循其中的规则，而证据是其中的一个规则，怎么能说证据拿掉就没有了呢？故我认为他们的这种说法是不可苟同的，而且其担心是不必要的。从技术上讲，按照现在的规定，证据是远远不够的，而且据我看来中国最缺乏的就是证据意识，法官办案之所以存在这么多的问题关键是事实没有弄清楚，而事实没有弄清楚最关键的点是无证据来证明。证据问题很复杂，并不是三言两语就能说明白，也不是简单拿来一个物证就可以判案，有些是无法证明的，需要经验法则等作保障。因此从技术上讲，如果把证据法放入其中就会形成一个大肚子，难以容纳，故我认为这个理由是无法成立的。其次，是刑民诉讼有很大的差别，不能搞成一个统一的证据法，要知道民事证据法与刑事证据法是有很大的不同的，换句话说就是证明标准不同，证明的对象不同。从证据的形式来讲，它们都是一样的。刑事诉讼要物证、书证、证人证言，民事证据同样也是这些，所以说共同的规则还是相对来说比较多一些的。它们的不同规则可以通过分则指出来，比如刑事诉讼的无罪推定民事诉讼就不具有，这是可以解决的。从另一个方面说，中国的国情与别国不同。在外国，大学毕业是不可以作法官的，在法国毕业后先要培训一到两年，日本则专门有法官养成所，这是为了让他们学习一些成为一个法官必须具备的知识和技能，而我国在这方面，法官的基本功是极为缺乏的。如果一个法官没有运用证据的能力，也缺乏分析判断事实的能力，是无法办好案件的，这就是素质问题。当然，我们现在对其的要求不能一下子就提那么高。总而言之，制定证据法，加强法官的证据意识，具有十分重大的意义。同时一些外国法官就我的观点也提出了不同意见，他们说，你们没有陪审团，搞证据法有什么用呢，我们主要是用它来限制陪审团的权利，防止其乱用。我回答说，这不是我们学者单方意愿，法官也对此大为赞同，因为立法为其承担了很多的责任。以举证责任为例，如果应当承担举证责任的人对自己主张举证的事实无法拿出证据证明，同时法院也无法对此作出证明的话，则事实处于真伪不明的状态，这时就根据举证责任来判案。外国人不了解中国的法律，我们在制定和修改我国法律法规的时候可以借鉴但不能照抄，即使是适用他国法律，也要结合我国的具体国情，历史传统、文化传统的沉淀。同时我们要加强证据规则的制定已用以限制法官，防止其权利的 滥用。我认为咱们的一些学者的思想很片面，一讲到自由心证，一听到法定证据，就当其为洪水猛兽，好像认为这些中世纪的东西还可以拿到现代来讲来用吗？当然可以。凡是对我们今天有意义的规则，都可以适用拿来主义。我写过一篇关于《证据法若干问题的法哲学思考》，共六个概念，三对范畴，一是客观真实和法律真实，二是举证和查证，三是自由心证与法定证据。我是这样想的，中世纪的完全按照数学办法来计算证明效力的做法，在今天当然是无用的。比如说这个证据具有四分之一的价值，另一个具有四分之三的价值，加在一起就是完整的，还有什么男人的证言比女人的证言可靠，僧人的证言比世俗人的证言可靠等等这些都不要学习。但是是不是人家的规则里全都是这种东西，全都不能要呢？在其中还有很多合理的东西，那些东西就叫刑事证据，要知道，我们追求的是刑事证据的精华而不是其糟粕，现代就不能区分什么男人女人、贵族平民的证言可信性问题了。我是很希望建立证据法的，但是那么多的人都不同意，在学术争论时也不好说强制这样做，因此在争论还存在的情况下，证据法我还暂且归纳于民事诉讼法之中，如果大家真的讲通了，到那时我们拿出去也就可以了。这是第二个，关于证据法，关于证据的规范是不是列入民事诉讼法之中的问题我就讲到这里。
3、海事诉讼程序特别规则另行规定。我们原来有海事诉讼，虽然民事诉讼没有规定一个程序，但是也就海事管辖作了一些相关的规定，现在有一个海事诉讼特别程序法，既然有了，那么我们的民事诉讼除了一般的原则，其他的有关海事诉讼的问题就不做另外规定了。
4、企业法人破产还债程序不作规定。同时我们还有一个企业法人破产还债程序，这一程序在此次修订中已予以删除，这主要是因为新的破产法已制定好10年之久，它所面临的就只是出台时机问题，这部新的破产法在世界范围内来说可以算得上是比较先进的。破产有三种形态，一是破产清算，二是破产和解，三是整顿，我们把这几种形式统一规定到新的破产法当中。换句话说，破产清算，破产和解及整顿，我们特别关注的就是整顿与和解。这主要是因为破产清算是最后的结局，在这个层面上企业已经倒闭，如果可以让他复苏、复兴岂不更好？破产只能使债权人不完全的实现债权，而不能从根本上保障他们的权利，而通过整顿、和解，给企业一个重新生产自救的机会，则有可能全面的保障双方当事人的利益。破产法最大的特点就是实体规范和程序规范的统一，而且从标题来讲的话，它是程序，比如破产的提起和受理，和解等等就是程序的规定，破产的原因是实体上的规定，破产法就是这样一个法律规范。所以人家都有了，何必再规定呢？况且不一定会规定得更好。这时候大家可能提出一个疑问，既然这样为何还要搞这么一个破产还债程序，这就是我所说的中国立法上存在的毛病，也是我坚持主 张的。原破产还债程序写得很清楚权利所有制的企业破产法知识用于权利所有制企业的破产，可是法院在受理间的时候，关于权利所有制破产几乎是屈指可数。按以前的说法，集体所有制的企业、外资企业、合资企业及个体企业的破产比较多，结果造成了无法可依，大多是规范权利所有制破产的。
立法是为了让执法的部门可以实际的运作，现在弄成这样如何得了。这就是它的整体框架和大块内容。第一个问题我们就讲到这里，接下来我会详细阐述一下建议稿里最关键的问题，特别是涉及到民事诉讼法学在实践及研究中的前沿问题和争论，这对大家今后学习其实际的状况大有好处。
三、《民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）在适用范围和基本原则方面的几个问题
1、民事诉讼法是民事诉讼程序基本法。一是地位问题。在这一方面存在很大的问题，我们的民事程序法很多，有并将来会有人民调解法、公证法、仲裁法及民事诉讼法。我们这么多的程序法，原则和总的规则是不能有冲突的，但现实是总的一个程序法下位法与上位法的规定不一致。针对此情况，我们要规定民事诉讼法是所有民事程序法中的基本法，即民事诉讼法规定的原则和程序应当规范其他的程序法，使其具有指导和准则的意义。另外考虑到其他程序法与民事诉讼法的衔接问题，比如仲裁法与民事诉讼法的衔接。而其他的实体法在程序上的规定如果和民事诉讼法上的规定不一致时，以民事诉讼法为准，我们是程序法，应以我们的程序法为准则。比如离婚事件属于强制性调解内容，能调解的尽量调解，不能调解的就不调解，以我们的规定为准，别的规定不能算数。我们担心的是实体法与程序法互不相干，这样是非常不好的。在现实中，我们非常尊重民事实体法，但民事实体法未给与民事程序法相应的尊重，他们可能认为只要有实体法就足够了，可是在实际办案中执法人员最先考虑的就是程序问题。比如，管辖是程序问题，在国际上争取了管辖权就等于胜诉了一半，但由于受中国地方保护主义的限制它的重要性和优势未能充分的予以发挥。如果一个海事案件发生在中国，货物是中国的，而又争取到了管辖权，那么就一定会赢的，而如果到日本去打，适用日本法律结果就可能不是这样的了。由此可以看到程序并不是像他们说的无所谓，它是很重要的。第三，谁违反了民事程序基本法，他的行为无效，让其产生实权的后果。我们把这一条放在了第一位。
2、适用范围问题。适用范围的问题实际上就是当事人的诉权也就是法院行使民事审判权的范围问题。这是三位一体的问题，既是民事诉讼法的适用范围又是法院行使民事审判权的范围，同时是当事人诉权的问题。但是就在这个问题上，目前实际部门和我们存在最大的分歧所在。我们说法院是正义存在的最后一道关口，当事人别的地方解决不了的问题，最后通过民事诉讼来解决，也就是所有的纠纷案件只要属于诉权范围以内法院都应当受理，但法院在这一条根我们的看法相去甚远，他认为司法权是有限的，特别是在中国，他们认为是敏感的问题就不受理，错误的理解了稳定、发展之间的关系。只有妥善的处理了纠纷，理顺了当事人之间矛盾的关系，才能形成和谐稳定的社会，不然整天叫嚷着司法为民，却不实际行动，只是在行一些挂羊头卖狗肉的勾当罢了，完全违背了基本原则的规定。因此，法院要么受理案件，要么不予受理必须作出裁定。诉权是个大问题，他们认为司法有限，中国目前司法确实也不独立，没有权威、有难处、待遇不高，中国有关法官的问题是应当重新予以认识的。但是不能说因为你有这些困难就不处理群众间的争端。我就告诉他们，不要墨守成规，根据本地的具体情况能突破多少就突破多少，立法上必须保护当事人的诉权，问题就在于怎样界定这一问题。意味什么情况下予以受理，什么情况下不能受理，关于界定这个理论问题，哪个具有可塑性，能够成为法院审理的对象呢？原先我们有一个定义，就是现行法的第三条，公民之间、法人之间、公民和法人之间因财产关系发生的争端按照民事诉讼法来解决。有人说我们定的法抄前苏联，这句话应这样看，好的就要学习，不好的就不学，学了之后不可以怪别人。现在他们界定的诉权与之前大不相同，当事人的权益或利益受到侵犯或发生争议时都可以请求法院给于解决，这与我们是不同的。一个是民事争议，一个是利益，利益不完全是民事的，由宪法所引伸出的一部分权力和利益也应当包括在内，因此如何界定民事审判权的范围，怎么解定当事人的诉权范围，当事人的民事权益发生争议或受到侵害，都应当通过民事诉讼的问题进行解决。诉权的问题不解解释民事诉讼法规定的问题，也应当是宪法所规定的问题，因为现在很多国际条约都把程序与保护人权联系在一起，诉权应当是基本的人权，而我国的基本法对此没有规定。因此我呼吁，这次参与修宪的同志们可以注意一下这个问题。美国正当程序写得很清楚，非经正当程序，不可剥夺人的生命、自由、财产，而我国则少了关于财产这一项的规定。从此可以看出我们还需要加以探讨。北京办过一个毛泽东金表案，沈阳、上海分别受理过三个大的集团诉讼案件，现在已经没有了。现在出现北京出租车司机换车案件，司机提出主张，要求补偿，但是北京好几万司机，法院不予受理，要求他们一个一个来处理，这是不成样子的。因此对中国的现状必须要有清醒的认识，我就是喜欢讲不好的话，为什么？因为只有看到不好才可以搞出较好的事情来，文革时放卫星，那都是自欺欺人、害人害己的恶劣做法，我对此深恶痛绝。（笑、鼓掌）
3、基本原则问题。下面我讲一下基本原则中增加的诚实信用原则。诚实信用不仅是当事人诚实信用，下面我将举例说明。当事人之前已经讲过的不可以随便变更，而应正式的提出以变更诉讼请求，不可虚假陈述。有的国家规定真实义务，要尊重当事人的权利，尽管这是实体法的规则，现在公法私法的融合，私法公法化、公法私法化，有一个渗透融合的问题，并应当理解为实体法可以规定而程序法就不能规定。还有就是公益诉讼的原则。公益诉讼报纸炒得很热，这不仅是打官司的问题，更是涉及到公民参与国家的管理、对社会事务管理的问题，这是一个民族问题。发达国家在这方面做得非常好，印度做得特别好，因此我国也要强调这一条。以后要允许国家机关、社会团体甚至于公民个人为保护社会公共利益，发动国家机关、社会团体、公民个人提起诉讼，因为这是涉及到一大批人的利益的事情，是社会公益。比如环境污染，破坏的大家的利益，如果有一个社会团体就此提起诉讼，那么就会造福全体社会，公共利益得到保护。现在已经逐渐出现公益诉讼案件，所以现在我们就要强调这个规则，检察院为了防止国有资产流失，以国家检察机关的名义提起公诉，但因法院拿出起诉条件来卡他们，认为其不是利害关系人，不能提起诉讼。故我们要确立这个原则，在这里对此我就不多说了，只是给大家提出它的价值和意义，民事诉讼必须肯定这一条，障碍就是直接利害关系人，这是一个大问题，把它上升到原则的地位，放到总则中去。
四、关于审判程序的相关问题
1、审级制度的设计。审判程序的总体结构是一审、二审、三审和再审，在这里重点给大家讲三审。三审并不意味着所有的案件都实行三审，我们准备设立一个法律审（三审），也就是为了保障最高法院统一法律的适用，发挥最高法院法律适用的功能，设立一个法律审。法律审是有条件，只有在违反法律的基础上才能提交到第三审，第三审只审查法律不审查事实，这与大陆法的三审制有类似之处，但是不要理解为所有案件必须三审终审，这一点必须和大家讲清楚。我国在法律适用的问题上存在很大的问题，一是对现行法律的解释不统一。现在一个地方的法院，就同一案件，根据适用法律的不同，可能作出不同的判决，因此如果在适用法律上有错误可申请进行三审，这就是我们设立三审终审制的原因。第二个理由是，新类型的案件逐渐增多，法律来不及调整，新类型的案件判案只能依靠法官创法。这样就很可能适用错误，这种情况下应允许它上升到三审，由高级法院作出判例，为判例制度奠定基础。少量的案件实行三审，有的案件则是一审终审制，这是多元化的审理制度，这主要是针对小额案件进行的。
2、第一审普通程序。审判程序的第二大问题是第一审普通程序的几个问题。首先，我们准备设立立案登记制。你们书上说，起诉与受理相结合起诉才能成立。起诉是当事人的权利，法院不可予以剥夺，意为当事人只要把诉状交给法院就算立案，法院已经受理。如果仅凭一纸起诉状法院就拒绝受理，这是不合理的。我 在检察院开会他们举了一个例子，检察院抗诉两年法院也未受理（众笑），检察院尚且如此，何况平头百姓呢？如果立案登记的话，这种情况就不会出现，当事人的权利就有可能得到保障。这就是立案登记制。收了起诉状以后，就要由法官来审理起诉，审理起诉，可以先从程序上审查，如果不合格，尽量移送审查，对诉权没有侵害。如果都合理，满足其诉讼请求就行了，这样的三部曲，何乐而不为呢？其次，是建立强制答辩制度。强制答辩即现在民事诉讼规定原告递交起诉状之后被告应在答辩期内提出答辩，如果没有提出答辩不影响案件的审理。换而言之者就是一种权利，原告以答辩就答辩，不愿意答辩就不答辩，这怎么能成呢？原告告你是有道理的，如不同意即表态。不过对此不理睬，法院按照原告审理，这是被告才提出不同意见，这对法官来说是突然袭击。美国规定如果在原告起诉后，在一定期限内，被告如不答辩的话，按照原告的要求判案，我国就学习了美国的这一点，及时判决，当然此时必须由原告提出请求，无诉不判。在我看来，程序问题里，这两个问题是比较重要的。
3、设立一些特殊的诉讼程序。这个特殊的诉讼程序原先是没有的，比如刚才讲的公益诉讼，我们要具体设计，不能空说。股东派生诉讼，中小股东经常去起诉，认为公司的大股东、高层领导没有经过他们的同意就进行某项工程签订合同，损害了他们的切身利益，在这种情况下中小股东会要求撤销合同，公司高层代表会把合同给撤销，把合同该撤的撤，该不认的不认，这些人应当在诉讼中担任何种角色才能提起诉讼，才能保障自身的权利等等，问题很多，得详细进行探讨。除此之外还有人事诉讼程序问题。确认婚姻无效、确认亲子关系、确认收养关系等一些问题。人事诉讼问题是涉及到社会公益问题，婚姻有效、无效涉及到社会子女问题、收养关系涉及到孩子的教育抚养问题，这绝不是鸡毛蒜皮的小事，是涉及到人民的生计问题，必须要有法律程序来解决这一问题。同时我们还有涉港澳台、涉外民事诉讼程序问题。因为中国是一国两制，香港是英美法，澳门是大陆法，大陆法里特别的一种，不能把他们都当做外国啊，需要特别对待，这就需要区际审判程序。我在台湾作报告时知道台湾先承认大陆的判决裁定及仲裁裁定执行，这一点他们做得很好，值得我们学习。无论是先承认还是后承认，区际的司法协助是需要我们很好的设计的。
今天就讲到这里，谢谢大家！
< 本讲座未经本人审阅>
整理：张洋
校对：张伟
