主讲人：钊作俊

2006年3月14日

< 简介>钊作俊，男，郑州大学法学院教授、硕士生导师，武汉大学法学博士，中国社会科学院社会学研究所博士后，河南省暨郑州大学青年骨干教师。

< 录音整理>

在对这个平时我们并不太关注或者说根本没有关注过的话题，进行明确回答之前，需要首先明确以下两点：

（一） 什么是刑法？国外对之是如何定义的，中国历史上如何界定的？

（二） 什么是界限？我们应当在什么样的时空范围内探讨刑法的边际界限问题？

对于我们所称的“刑法”，若从英美法系直译应为“犯罪法”或“刑罚法”，且英美法系国家基本上均采用前者，即“犯罪法”。那么大陆法系呢？作为典型的大陆法系国家，德国在19世纪中叶以前一直沿用“犯罪法”，中叶以后才开始更名为“刑法”；法国历史上这两个称谓都曾使用过，在19世纪以后才称为“刑法”。在我国，春秋战国以后，除李悝的《法经》称为“法”以外，余皆称之为“律”或“刑律”。刑法的称谓不同，意思是否完全相同呢？日本著名的近代刑法学大师大冢仁认为二者仅是称谓不同，实质意义并无区别，都是关于犯罪和刑罚的法律。但如果仔细地考虑一下，毋庸置疑，称谓的不同所导致的关注点也是有所不同的。

称“犯罪法”者，关注的是行为，即一种行为在什么情况下构成了犯罪，在什么样的时空范围内被列为刑法关注的对象范围。刑法在什么情况下对行为人追溯，什么情况下不能追溯，体现的是对人的保护，它凸现的是刑法人权保障机能的实现；称“刑罚法”者，关注的则是行为的后果，即刑事责任和量刑的问题。在什么样的情况下动用刑罚，什么样的情况下不动用刑罚，动用什么样的刑罚的问题。可以想见，动用刑罚是为了保护统治秩序，维护统治阶级的利益，因此刑罚法真正关注的是社会保护，其实质是需要在什么情况下才使用什么样的手段维护统治阶级对社会的统治，也即突出的是刑法的社会保护机能。刑法的两大机能一为人权保障，一为社会保护，任何一个国家，任何一个地区，任何一个时代，都试图在这两大机能中寻求一个平衡，但至今未有哪一个国家或地区能够完全做到。一个国家，一个时代，一旦侧重于社会保护，就必然会弱化人权保障，反之亦然。

由此观之，“犯罪法”和“刑罚法”规定的内容大体一致，侧重保护的价值利益却不统一，刑法究竟应当侧重于保障人权还是社会保护？这是“鱼与熊掌不可兼得”之事，但是，古今中外的统治者都试图兼而取之。我们这样的社会主义民主国家亦不例外，也试图在刑法的人权保障和社会保护的两大机能的实现之间寻求一个平衡支点。在这种情况下，仅仅把刑法看作是“犯罪法”，无疑仅仅强调了它的人权保障，而忽视了其社会保护的机能；同理，把刑法称之为“刑罚法”，则又强调了刑法的社会保护机能，而弱化了其人权保护机能的实现。就此而言，单纯地称其为“犯罪法”或“刑罚法”都是不恰当不全面的，妥当之计乃是需要糅合此两项机能的“刑法”一语。此前的中国刑法理论一般认为，刑法规定犯罪和刑罚这两大基本范畴。但是，后来有人认为，致人身体受伤，不仅要受罚，而且要赔偿受害人相应的经济损失，刑法要既打又罚。赔偿损失是不是刑罚？不是，但是它是由犯罪引起的后果，犯罪引起的后果并不都是刑罚，对这种行为的处理方式刑法上称之为责任或者犯罪的后果。所以，犯罪以后责任的承担方式，既包括刑罚的承担方式，又包括非刑罚的承担方式，而非刑罚的承担方式又是传统的刑法体系所不能容纳的。因此，有的学者就认为，必须在犯罪与刑罚之间加入责任的问题。刑法学界在八十年代末九十年代初，就有学者对旧的刑法范畴体系提出了挑战。这就说明了我国的刑法学在进步、在不断的发展。我们认为在刑法的基本范畴中加入刑事责任的内容比较可取。但是，在这里面也存在着一种逻辑上的问题。刑事责任是一种后果，刑罚也是一种后果，从逻辑上讲，刑罚是刑事责任的承担方式。新的占传统地位的刑法学界关于刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的观点，至少从逻辑上讲，存在着一定欠缺。两者的分类标准不同。从层次上讲，犯罪和责任是一个层次问题，刑罚和非刑罚的处理方式只是一种处理后果。在刑事责任中拿出一部分内容，再和刑事责任并列，这种逻辑上的失当可想而知。

从刑法两大机能的实现来讲，刑法的保护机能是刑法在实现其自身目的的过程中产生的。这一实现过程即是刑法的运作过程（立法、司法和执行）。首先，从报应主义的立场观察，责任或者刑罚代表着对犯罪的否定的社会心理评价、道德评价和法律评价；其次，从一般预防目的来看，这一过程的实现是通过刑法规范和刑法运作的相互作用过程而实现的；再者，刑罚个别预防目的之实现，更离不开刑罚权的发动。

刑法的保障机能首先指对刑事被告人权利的保障，同时具有作为善良公民的大宪章两种实际功能。通过发挥这两大机能，刑法基本原则实现了对司法权的控制，并赋予刑法以人权保障机能。该机能之实现首先依赖刑法实体之适当性；其次依赖于刑法规范构造对刑法内容的表达合理性；再次依赖于司法机制接受法律约束的自觉性。

以上两大机能是刑法系统内部的一对矛盾，当二者之间冲突不可避免时，罪刑法定原则为刑法的结构和运作方式确立了许多具体规则。

（1） 在规定罪与刑时，应以其正当和必要为前提。

（2） 在刑法运行过程中，当刑法规范含义清楚时，按常理理解法律；不确定时，对刑法的论理解释除考虑规范目的以外，还应充分考虑刑法的保障机能。根据这两种理念如果得出了不同结果，则应采用最有利于被害人的解释结论。

（3） 禁止类推适用刑法，但是，有利于被告人的类推适用应当允许。

（4） 在任何情况下，法无明文规定都不定罪、不处罚。

（5） 司法人员没有义务更没有权利为追求社会保护机能而牺牲其人权保障机能。

在明确了刑法就是关于犯罪及其责任后果的部门法以及其两大机能以后，下面就进入第二个问题——边际界限指什么？这恐怕要从刑法的性质上加以明确。

为何要规定犯罪，归根结底是因为犯罪危害社会。社会作为一个有机体，因其组织成员的个人价值标准不一，势必在其生产生活过程中会发生这样或者那样的冲突，从社会学来讲，犯罪就是一种社会越轨行为。但并非所有的社会越轨行为都是刑法的调整对象。我们需要关注的是，刑法针对的对象是什么、在什么范围内需要动用刑法。从刑法学的立场而言，通过犯罪的规定对越轨行为实行干预就是刑法边际界限的关注点。此外，犯罪以后如何界定责任是另一关注点。如介入后能不能采取其他部门法的调整手段；刑法设定的后果的最高界限和极端界限是什么。总之，边际界限问题即刑法对社会生活进行干预的范围及其力度的问题，也是刑法的触角问题。

在一个社会面对各种各样的社会越轨行为的时候，为何把有些行为从中挑选出来作为犯罪来处理，有些却不作为犯罪行为进行处理。在越轨行为中，有犯罪问题，有违法问题，这两类问题就是我们常说的越轨行为。刑法关注的无疑是对别人的生命、利益等危害较大的行为。较轻的可以是违法行为，但不是犯罪，有些非常轻的社会越轨，甚至连违法行为也构不上。从统治者的立场来看，任何统治者都不愿意越轨行为的发生。我们知道社会越轨行为一旦发生，统治者首先考虑是轻柔说教式的手段和机制，只有在那些机制不起作用时才采用较严重者，还不足以抑制违规行为时，才采取更为严重者，如刑法的相关手段。诸多应付越轨行为的手段中，无论是刑法还是其他法律，一旦上升到法律层面，都是统治阶级意志的体现都具有鲜明的阶级性，法律仅仅是应付诸多违规行为方式中的一种。违反伦理秩序，会受到伦理道德的谴责，违反学校规章制度，会被别人所不能容忍。当道德、规章等解决不了时，诉之于法律，甚至战争。故，回答刑法的边际问题应置于两大框架之中：

（一） 刑法在整个法规范系统中的地位和作用。

（二） 刑法在整个社会调控系统中的地位和作用。

首先，对于刑法在整个法规范系统中的地位和作用，应关注两个层面的关系：

（1）刑法与宪法的关系，

（2）刑法与其他部门法的关系。

刑法的存在必须有坚实的宪法基石，背离宪法的刑法，不具有合法性。对宪法赋予的公民权利，刑法必须有保障其实现的规定；对于宪法规定的公民义务，刑法同样也要有保障其实施的机制。只有做到这一点，才真正做到宪法是刑法的基石，刑法是宪法的具体化。背离宪法的刑法行为（包括立法、司法及执行）都属于最严重的违法行为，应成为刑法规制的对象。那么，现行刑法的行为有无违宪性，是否存在着背离宪法的规定？例如，死刑犯权利的保障（人格权、名誉权、隐私权、生育权、会见家属权等等）的问题。死刑犯是公民，公民享有宪法规定的基本人权，应当说，我国的法律对这一方面没有禁止，相反，更应当对其作出保障。但现实是，我们没有做到，游行、公审大会等等，都严重侵犯了死刑犯的权利。目前，我国有些地方已经在注意保护死刑犯的基本人权。但也存在着一些不容忽视的现象，有些媒体，对死刑犯大肆进行报道，法院判决书中出现的侮辱性的语词，依然大量存在，那些懂得、不懂得法律的人，在有意或无意之间都在侵犯者死刑犯的基本人权。这些都是典型的违宪、违法行为。但是我们相信，随着社会的进步，公民法制观念的增强，司法机关机制的健全，违反宪法规定的公民基本权利的行为会越来越少。

在宪法之下，存在着与刑法同一阶位的部门法（民法、经济法、行政法等等），违反这些部门法的行为，同样是违规行为。一般的进入法律领域的社会违轨行为，由其他部门法自行调整。例如，一般的违反行政法上的行为，由行政法予以处罚即可。但其他部门法在量上都有一个容忍度，部门法的调整对象只能局限在一个限度之内，超过其限度就须动用进一步的更为严厉的调控手段和措施，此时就刑法挺身而出。比如《治安管理处罚法》、《交通安全法》对于酒后驾车、闯红灯、超速行驶等非法驾驶机动车辆都有相应的处罚规定。但是这些行为若造成人身伤亡或者重大公私财产的损失，则超过了它们调节的范围。还比如民法上的拾金而昧在过去是被作为一种道德上的恶行、民法上的违法行为看到的，但现行刑法规定了一种“侵占罪”，即将代为保管的他人财物或他人的遗忘物非法占为己有数额较大、拒不退还的行为，这就将特殊的拾金而昧的行为纳入到刑法的调控范围之中。对于行政法、民法、经济法上的一些违法行为，各该部门法能处理的就处理了，不能处理的、超过部门法的处理界限的，才交由刑法处理。从这个角度上讲，刑法是部门法赖以实施的保障，它具有最后的手段性；也正是基于此，刑法才与其他部门法在调整对象上、行为后果上具有一定的衔接协调性。出于理性的考虑，刑法的手段与其他部门法的调整手段相比只能重而不能轻，必须最为严厉，这是由其最后手段性决定的。但是，如行政法设定的“劳动教养”最高期限可达三年，必要时可延长到四年，这与刑法的拘役、管制等手段相比，不管是力度、强度还是期限上显然过重；而且“劳动教养”还没有监督机制，不存在相互制约、相互牵制的问题。所以我们说，要使刑法真正成为部门法的最后手段和坚强后盾，刑法的后果必须最凌厉，否则只会导致整个法制体系的紊乱。在我们的司法实践中就曾经发生过这样一个案件：一个人盗窃一辆自行车，经过物价部门的估算，这辆自行车值400多块钱。当时我们对盗窃罪的量刑标准是500块钱。根据这一标准这一行为还不能定罪，当然不能移交司法机关。于是公安机关报“劳动教养”——于是教养了三年。若是按刑事案件处理，即使考虑到他惯有盗窃恶习，顶多判六个月。这种判处不合理的现象，就在一定程度上映射了刑法与其他部门法的衔接关系不协调。总而言之，从以上的分析中我们可以归纳出刑法的四个特点；

（1） 压抑性。刑法解决的是其他部门法解决不了的问题，它的触角不能伸的太长、太积极、太主动，只能做“马后炮”。

（2） 重大性。刑法解决的是其他部门法所不能解决的问题，故其对社会生活的干预靠的是对人较为重大的权利的剥夺，具有强大的重大性特征。

（3） 严厉性。刑法规定的后果非常严厉，可以剥夺你的财产、你的自由甚至你的生命。唯有此刑法才能保证其他部门法的有效实施，进而保障社会秩序的有条不紊。

（4） 保障性。刑法无非还是两大机能——人权保障和社会保护，刑法既需要保护社会，更需要保护人权。

以上对刑法在法规范系统中的地位和作用的分析，分别解决了外部和内部、纵向和横向、调整对象和后果承担的问题。这样我们就使刑法对其他部门法形成了一个纵横交融的立体机制。

正如前所言，在法规范系统以外，还有其他比刑法调控更为有效和迅速的其他社会调控机制。如道德说教问题、人民内部调整的问题、权力更迭的问题，这些问题都可以解决某些社会矛盾和社会冲突，而且在调整之后整个社会会处于一种全新的平衡状态之中。有些问题若通过刑法解决反而会适得其反，造成更严重的后果。如父子之间的矛盾、赡养问题等。在处理社会矛盾中，有时候法规范外的其他手段可能更有效、更强有力。这一部分解决的就是刑法与法规范以外的其他社会调控手段之间的关系。

第一，就刑法与伦理的关系来讲，刑法虽不是伦理，但与伦理有着非常密切的关系，它保障着伦理。伦理是刑法的基础根据，刑法所保护的是伦理所提倡的，刑法禁止的都是伦理所非难的。自然犯罪（盗窃罪、强奸罪）是这样，法定犯罪（走私、生产销售假冒伪劣商品）也是这样，都在一定程度上违悖了伦理。从这个角度上讲，刑法保护着通常的伦理道德观念，促成着通常的伦理道德观念的形成。在伦理道德整体水平下滑时，刑事上往往采取的是把伦理上的悖反行为入罪的方式，这就体现了刑罚与伦理的一致性。刑法是伦理的底线、是伦理的保障、是伦理的躯干；与此同时伦理是刑法的根基、是刑法的生命、是刑法的灵魂、是刑罚的精神所在，这是一个相互映衬相互促进的范程。刑法之树可以枯萎，但是伦理之花必须常开，伦理之藤必须常青。有人的社会不一定有刑法，但一定有伦理价值观念。

第二，除了伦理道德德手段，社会调控机制还有宗教手段。宗教带有强烈的阶级性，在社会调控机制中，在对付社会越轨行为中却有着很重要的作用。马克思说：“宗教是人民的鸦片。”这是一种批判性的立场。以我的观点，鸦片是一种毒品，但鸦片也有兴奋剂的作用，但是兴奋剂也有一个量的度，要适度而可。宗教从本质上讲是一种信仰，人只要有信仰才有希望，有希望才有激情，有激情才有生活，有生活质量才不会苟活于世。一些国家把某种宗教作为国教不是没有道理的。作为一种精神支柱，它与物质享受一样填充着你的精神世界。毛泽东说过：“人的灵魂这块净地，无产阶级不去占领，资产阶级就去占领。”当前社会的犯罪激增，可能就与“信仰危机”有关。没有信仰的时代是危险的时代，没有信仰的国家是危险的国家。

第三，至于刑法与权力的关系，在西欧的学者来看这是一个很反常的问题。在西方社会任何人的权力都是社会契约的产物，法律生成权力。在我国，几千年的封建专制，诸朝诸代都是靠战争、暴力解决朝代更迭的问题。按照马克思主义的观点，就是“阶级敌人绝不会自动退出历史舞台”，必须彻底干净消灭掉。列宁说：“如果没有法律，一切权力都是零”；毛泽东说得更直白：“枪杆子里出政权”。战争造就了权力，权力造就了法律，权大还是法大成了探讨热点。但是现在我们所说得权大还是法大的问题是个人统治者的问题，从理论上讲是很好解决的问题，在实际的操作中我们做得很不到位很缺位。当法律遇到强力政治，法律的效果大打折扣，只会“权力当道，法律失语”。所以我们应当全力提倡刑法和法律大于权力的观点。对此，我们应当而且必须保持清醒的头脑。

今天我们主要从三个方面简单构建了刑法的边际界限，一是刑法的本质及其性质问题，论证了犯罪法、刑罚法与犯罪的优劣、差异；一是在法规范系统中，刑法与其他部门法的关系问题，论证了刑法的合宪性及其四大特性；一个是在整个社会调控机制中，刑法与法规范系统外的其他社会调控机制的关系问题，简要论证了刑法与伦理道德、刑法与宗教、刑法与权力的关系问题。还有一些其他问题，如刑法与战争的关系等，时间关系，就不再展开。今天就讲到这儿，谢谢大家！

< 本稿件已经本人审阅>

整理人：孙培龙

校对：雷霞、张洋