主讲人：武汉大学博士生导师 余能斌 教授
2005.5.26
[简介> 余能斌教授，１９３８年１１月生，湖北黄梅人。１９６４年毕业于原湖北大学法律系。现为武汉大学法学院教授、博士生导师；兼任武汉大学学位评定委员会委员、法学分会主席，武汉大学校长法律顾问，中国民法经济法研究会常务理事，湖北省民法研究会常务副会长；曾任武汉大学法律学系民法经济法教研室主任、湖北省人大常委会法制委员会顾问、湖北省科协法律顾问委员会副主任等职。
[录音整理>
同学们：
下午好!
我这次来郑大应该是第四次了。可以说每次来都有新鲜的感觉。尤其是这次，张老师把我带到这个校园里来，使我深刻感到了郑州大学的美丽与广大。我生活在武汉大学，号称是世界上最美丽的校园之一，虽说其外表美，但由于年代久远，内部设施难免有些老化，所以我们在郑州大学这个环境中学习，应该更加珍惜。
今天借此机会，我跟大家谈谈“大陆社会转型时期制定法路线的借鉴与选择”这个话题，算不上是什么报告、讲座，就是师生间的一个交流。近些年来以来，我们国家立法步伐在不断加快，最近又在加紧物权立法。这些就使我们思考一个问题：我们已经进入21世纪，面对新社会新时代的要求，我们要制定一个什么样的法呢?这是我最近一段时间内思考的一些想法，今天拿出来跟大家探讨。
我想通过这样几个问题来讲中国大陆转型时期及其立法：
第一个问题，中国社会转型时期及转型时期的解释。什么是转型时期？有什么特征？社会转型，就是社会变迁的一种形式。社会全部或一部分向另一种形态转变，这是一般意义上的转变。我们这里所说的社会转型，是指我国的经济形态由计划经济向市场经济转变的历程，从90年代十四大“社会主义市场经济”的提出到现在，特征是：1、社会经济发展的后发性。2、市民社会的不成熟性。市民社会的不成熟主要体现在：（1）国家以行政为中心。（2）市场机制不健全与法制供给的不足。（3）人们市场意识的盲目性。（4）外来文化的入侵。这与传统文化激烈碰撞。（5）竞争激烈与国家干预的加强。3、生产力解放具有爆发性，其表现就是产生泡沫经济或高速增长。4、经济结构从以农业为基础向工业化方向转变。同时引发了企业外在经济负效应。十六大提出要建设一个新型工业化国家，这是要改变经济结构的。具体表现是城乡差距加大，中国农民对民主建设及革命时期都做出了巨大贡献，一直到今天。但是，农民对创造出来的财富却很少享用，比如高速公路，占用了大量的耕地，但是，对于高速公路，农民又有什么利用呢。5、对外来资金技术的依赖性。这就引起政策和法律向外倾斜，使国资和外资不能享受同等待遇。6、土地资源私有化。我们引进外资时投资的不是资金，而是土地，所以这就引起了土地资源的有限与大量开发利用的矛盾。郑大这么大，我们看到确实很开心，但我同时也很心疼，占用了农民的这么多土地，不好好学习就对不起他们啊。这以上就是我说的转型时期的基本特征。
下面来讲立法的特点。转型时期由于市场经济需要法制来调整，因此国家就大量立法，据不完全统计，从九十年代初开始，涉及到市场经济的法律法规将近1000件。出现的特点是：1、立法目的方面。规制、调控市场及管理性质的较多。2、立法权限的分散性。3、法律意识泛化。我们现在所说的法律，凡是带有规范性质的都可称为法律。5、立法的效益短期化，暂行法多于长效法。6、立法品性的多样化。多样化的表现有这样几个：（1）低水平的原创性法律。（2）应急性的功利主义立法。（3）应时性的移植性立法。（4）适应性的经验性立法。由于这些都不是重点，所以我讲得比较快。
第一个大问题，就讲到这。下面我们来讲制定法的基本路线和典型模式。
首先看第一个问题。制定法的两条路线。什么是制定法？制定法又称为成文法，是国家、自治团体以立法程序、以文字来表达的法律。对于一个国家来说，判断它是否是制定法国家，唯一的标准就是看这个国家是否以成文法为主。大陆法系以成文法为主，属于制定法国家。英美法系属于判例法国家。今天两大法系相交融的形势下，原来大陆法系国家也开始引用判例。制定法有什么路线，我认为有两条：法典化路线和非法典化路线。大部分国家是法典化。这是关于制定法及其路线的问题。第二个问题就具体讲讲法典化。
首先讲什么是法典化。法典化是民法法系固有的产物。广义上讲渊源于公元六世纪到十九世纪末法、德国家法律的统一。狭义上法典化是指由同一国家立法机关依据法定程序对同类法律制度按一定程序形成体系的创造性活动。有什么意义呢？1、一般来说，法典化国家都制定法典。2、还要制定相应的单行法，以建立相应的法律体系。3、法典的效力优先。4、法官依法办案，不能创造法律，不能动用判例。法典化不仅指法典编纂。
第二，讲讲法典化的基本特点和条件。归纳起来有：1、法典化已有统一的立法政治基础，要么实现政权的统一，要么实现国家法制的统一。甚至我国民法的制定也有一个统一的基础。立法的政治统一有这样几个内容：（1）政权的统一。（2）立法机关立法权的统一。（3）制定法律目标的统一。（4）立法思想的统一。也许还有别的方面。2、就是不同时期不同的政治环境下，法典化有不同的理论基础。法国民法典是市民化的基础。德国民法典是以意识学派思想为基础。3、法典作为基本法的法律形式有高度的浓缩性。如果对法律没有精细的分类和高度的概括，制定一个成功的法典是不可能的。4、制定法典时必须附以必要的配套措施。比如法律解释、单行法、不断修改等。5、立法者和法官要有高素质。这也是法典化的要求，也反映出了法典化的缺陷。归纳起来有这么几点：1、规模的限制，不能很大。内容的包容性会受到限制。2、由于规范的抽象性，人们认识水平的局限，带来了它的保守性。人对未来的预测是有限的。3、逻辑严谨性。这产生了法典的封闭性。4、法典的体系要求稳定性，这带来了修改的不易。5、法典形式上的理论追求难免造成规范的重复，这是法律资源的浪费。制定法律费时费力，造成立法成本的加大。关于法典化的几种形式。主要有两种模式，一个是民商分离，一个是民商合一。我认为现在没有真正的民商统一。目前世界上主要有三种：一是法德为代表的民商分离模式；二是旧中国民法典的形式；三是以俄罗斯为代表的民商合一。
下面是我讲的重点：对社会转型期制定法路线的思考。第一个问题，借鉴和选择应考虑哪些因素。归纳起来，1、本国法律文化的继承与外来法律文化的借鉴。首先要有一个大前提，我们借鉴和选择要处理好二者的关系。我认为应以本土文化为主。任何立法特别是所有权立法都有一种立法思想，不能用一种意识形态去压倒另一种意识形态。2、第二个是国内立法的研究学习。特别是理论工作者，对其好坏都要先看看再说。比如俄罗斯民法典，我们认为它是世界上最新的民法典，由于他们跟我们不一样，就不看了。我认为这是不对的。3、第三个是司法工作的学习。我国判例法还不行。我对法官不敢恭维。首先是职业道德问题，他们对法律的理解存在一定的限制与局限性。还有一点是国家立法政策的取向，具体表现是权威往往决定一个法律借鉴与选择的重要因素。去年召开一个民法起草五十周年纪念活动，有人问我们的民法典什么时候能出来？回答各异，取向不同。4、还要考虑社会实际。21世纪是知识经济的时代，这些都会影响我们未来法律的选择。
下面是我具体的想法。从借鉴方面，我认为“以俄为师”。理由是，1、俄罗斯联邦民法典是世界上最新的民法典，具有鲜明的时代特色：（1）反映了俄经济转型时期的要求。（2）反映了新型工业化的特点。（3）表现为对全苏联优秀成果的继承与发扬。（4）民商合一的典型性。2、俄罗斯民法表现的民商合一有典型特点：（1）民商合一，合而不混，同时调整民事和商事关系。每一编里都有民法典的规定。给商法留有位置。（2）体系合理，逻辑严密。还对商事规范作了特殊处理。意识抽象性，使其不至于落后。3、对部分商事规范，商法典留有空间，为单行法留有根据。第4个理由，中俄两国具有可借鉴的共同的法律基础。（1）共同的经济文化传统和法律理念。（2）共同的社会历史传统。过去都实行以公有制为主体的计划经济。（3）现在处在社会转型时期。特别指出的是两国社会转型类型不同。我国是经济体制转型。5、俄罗斯民法既有苏俄优秀的传统，又面向21世纪。
下面再讲一下国内转型需要处理的借鉴与吸收的问题。借鉴的实行性思路。如果说我们在制定法路线上制定传统民法典形式的话，我认为有必要借鉴俄罗斯联邦民法典。也就是说，在民法典里面除了调整民事关系的规则外，还要对商法做出适当的规定。第二方面，商事规范的规则很少，不如俄罗斯民商合一方面处理得好。当然，我们对俄国民法典的借鉴不是照抄照搬，而是要研究规律。我们现在很多人只懂民法，或只懂商法。我们不知道自己到底是民商分离还是民商合一。
最后一个问题，谈谈我对转型时期制定法路线的思考。我认为是创新的思考。第一个思考，我认为现在制定民法应从宏观上，既要总结过去经验，又要看现实，还要着眼未来。第二个，在法律体系上从宏观把握，还要做到各个法律之间调整社会关系的统一。还有一点是我们国家现在从政权上讲是共产党领导的一党专政的社会主义国家，但我们也不能忽略我们也是一国两制的国家，尤其是两岸还未统一。在这种情况下要不要实际的统一？若不统一，算不算一个国家？若统一，在哪个层面上统一，这个是值得思考的问题。所以我们要从宏观上把握。第三个是我们要考虑到我国处于转型时期矛盾存在这个事实。我提出这个思考的理由有这样几点：1、法典本身存在局限性。2、民法理论界在认识上不统一。3、我国实行一国两制，若制定统一民法典，要不要对香港等也有所规定。要不要为其留下一个发展空间？4、从我国民事立法的现状来看，我国现在没有民法典，但有一个民法通则，但它毕竟存在一个长期调整民事基本关系的作用，尤其是根据民法通则我们制定了一个民事的、商事的单行法律体系。尽管还不完善，但框架是有了。最后，我强调建立一个民商法律总纲，以总纲为统帅。以民事、商事的单行法为支撑的民商法网络体系。总纲的内容起码要包括1、总纲的总则部分应包括民商关系的任务、基本原则、渊源及应用等。2、另外总纲下还要有两通则，解决了民商合一的层次问题。3、这一思路很大的优点在于节约立法经费。
当前我们的任务是如何完善这些单行法，让其方便实用。这就是我的一些思考，不对的请大家批评。
整理人：骆素娜
校对人：徐明
(根据录音整理，未经本人审阅)
