主讲人：西南政法大学民商法学院院长赵万一教授
时 间：2005年10月27日
< 简介>赵万一，男，1963年生，山东巨野人，1983年毕业于山东大学经济系，1986年毕业于西南政法学院民商法专业并获得硕士学位，1986年至今在西南政法大学任教，1991年被评为四川省“做出有突出贡献的中国博士、硕士学位获得者”;1992年被评为四川省高校“十佳青年教师”，曾任西南政法大学研究生部副主任等职，现任西南政法大学教授、博士生导师、民商法学院院长、民商法研究中心副主任和德国法研究中心副主任，兼任中国法学会商法学研究会常务理事、福建省人民政府法律顾问、重庆市青年联合会委员、重庆市房地产经济学会副会长、重庆市法律咨询委员会金融房地产专业委员会副主任、重庆仲裁委专家咨询委员会委员等职。
< 录音整理>
郑州大学的老师、同学们：
大家好！
民法和商法是调整市场经济的重要法律制度，围绕着民法和商法的关系问题，法学界一直有不同的看法。今天我从立法目的这个角度来谈一下民法和商法的关系，副标题是“以物权法和公司法为视点”。
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，商法一般是调整市场经济的商人和商人活动的法律总称。这两部法律一方面有极深的渊源，尤其是商法来源于民法，是民法发展到一定阶段的产物。另一方面，民法和商法也有一定的差异性。否则，商法就不可能脱离民法而存在。
许多国家承认商法是独立于民法的一个单独的法律部门。商法和民法的主要区别在立法目的或者是立法的价值取向上。因为这不但关系到具体制度的设计，而且也影响到这两部法在市场经济和商品经济中所占的不同地位。任何法律都是国家调整社会关系的一种手段，法律的制定都应是为了实现一定的积极目的，因此具体的法律制度在制定上应该具有单独性。一个法律不应当承担太多的价值要求，或者说不应当承担太多的价值因素，否则，就可能导致一个法律部门内部因价值多元化导致价值冲突和不和谐。
立法目的是通过立法原则和具体制度来实现的，也就是立法目的首先体现为法律原则。民法的几个原则之间在地位上是平等的，还是有一种隶属的关系？一般认为，它的调整基点不同，要求也不同，因此，民法原则之间没有隶属关系，也没有高下之分。其实不然，民法原则之间是不平等的，也就是说，在民法原则中有一个基本的原则，这个原则的主要作用是一方面导致整个法律的统一性，另一方面指导其他原则作用的发挥。而附生于基本原则的是派生原则，或者叫第二层次原则。
为什么民法原则之间不能相互平等？假想一下：如果把民法的基本原则共同作用于一个行为主体或者是一个社会关系，那么这些原则对这个行为主体或社会关系的要求就不一样，要求之间可能发生冲突和矛盾。假如民法有五个原则，一个要求行为人向东走，一个要求向西走，一个要求向南走，一个要求向北走，还有一个要求原地不动，但行为人最终只能选择依据一个。从立法目的上我们可以赋予原则多重价值目的，但是要实现多重的价值选择就可能会发生冲突，所以必须有一个最终的社会依据，这个社会依据就是最基本的立法目的。立法目的反映在立法原则上就是最基本的立法原则，也就是通常所说的民法的价值取向。
民法原则中，哪个最重要？有人认为平等原则最重要，因为民法通则规定民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的总和，是民法区别于行政法、经济法等一些基本法的法律依据；有人认为诚实信用原则最重要，因为国家和社会非常重视诚信，而且在外国法典上，诚信是以法律条文的形式固定下来的民法条文；有人认为保证交易安全最重要，现代民法和古代民法一个最重要区别就是越来越重视交易安全，把交易安全作为法律的起点；有人认为合法性最重要，其他的原则均构不成最基本的要求，违背了这一原则，均是违法行为。
这些人说的这些原则固然重要，但不能作为立法的主要目的。平等原则是民事主体从事民事活动的基础和条件，也就是说平等在民法中仅具有工具性价值，而不具有目的性价值，换句话说，平等是有民法追求的目标，它仅仅是民事主体从事民事活动的最基本的前提。在有些民事活动中，平等可以作为立法目的，而在人权领域，立法目的就是为了实现维护人们的行为。在民法当中，只有在平等的条件下，法律才能作出正确的选择，后果才最符合自己的要求和利益，每个人都是自己利益的把握者，只有把握了自己的利益，作出的最后选择才符合自己的要求。同样，法律为什么要规定诚实信用，因为诚实信用首先是一个道德问题，民法体现的诚实信用仅仅是一个附属的社会目的，只有在诚实信用的条件下，行为人才能真正表达自己的意思，减少交易成本，才能产生被当事人接受的行为结果。同样，交易安全需要保护，但是民法当中交易安全的维护同样需要条件，也就是说，用什么样的结果被社会认可，并且符合双方当事人的利益，这样的交易结果才能被接受，否则，这个交易行为就可能被交易原则所否定，所以，民法有无效的行为和可撤销的行为。同样，行为主体的行为只有具有合法性，才能受到法律的尊重，它是法律本题的一个基本要求。
我认为在民法原则中最基本的价值取向是公平。也就是说，只有公平，才能作为民法的立法目的，才能作为整个民事立法的最基本依据。公平，古汉语中解释为“公正而不偏私”。从法律上看，公平是权利和义务的合理分配，是利益和风险的合理的分担。如果说权利和义务、利益和风险在分配结果上能被当事人所接受，能够被社会所认可，这就是民法实现了公平。无论是古代民法还是现代民法，之所以不断进步得益于社会对公平理念的不断变化。古代民法之所以和现代民法在价值要求、民法设置上具有相通性，是因为有公平这么一个连接主线。
通常说，经济基础决定上层建筑。法律是社会经济发展到一定阶段的产物。如果经济基础是决定上层建筑的惟一因素，那么，我们就不能理解，为什么不同的社会却可以使用相同的社会制度；另一方面，社会经济条件基本相似的国家，基本上都出现了很大的差异。民法源源流长，博大精深。我们知道，任何法律制度都可以找到它的渊源，从古代的汉谟拉比法典甚至古巴比伦的楔形文字。请试回想一下，古罗马正处在奴隶时代，我们现在的社会经济条件和古罗马的社会经济条件发生了翻天覆地的变化，但有些原则不但在古代适用，而在社会主义国家同样得到认可。法国《民法典》、德国《民法典》只靠当代经济条件来解释显然是站不住脚的。另外，社会经济发展差不多的国家（包括发达国家）在社会制度上也表现出不同的社会控制方式，在同一个法系内部，比如法国和德国、日本和韩国在民法制度上也各有不同。古代民法之所以能够“愚弄”到现代是因为有相同的价值要求，这个最基本要求就是公平。它表现出差异性，不仅受社会经济条件不同，还受传统、文化、习惯、伦理道德的影响，所以，我们不能机械地理解马克思所讲的经济基础决定上层建筑。机械地使用某个条文，就不能回答中国古代至少在清朝以前是比较发达的国家，但中国却没有产生民法典的原因，也没有产生发达的民法制度的原因。民法不是产生于中国，而是产生于西方。当然原因很多，这与中国古代对人性的看法不同有关，中国一直从良信善，依靠社会道德的提升来维持社会的正常运转和推动社会的进步，而西方认为人是有先天缺陷的，对情感的追求，有对利益的欲望，从柏拉图到亚里士多德一直这样认识，后来休谟更是认为每个人都是一个“无赖”，既然人性中有不完善的因素，所以通过法律对人性中的“恶念”加以规范。
我们分析一下传统的法律制度，大陆法系国家自不必说，像英美国家的“私有财产神圣不可侵犯”、“合同自由”、“过错制”等制度的设计，就会发现，贯穿这些制度的理念亦是公平原则。
另外，在民商法的研究当中，包括早期和现代的，很多教材写到：民法与商法的一个重要区别在于民法比较注重形式的要求，而商法不太注重形式的要求，古代民法更加注重民事活动程序的严格性和复杂性。例如：在《汉谟拉比法典》中规定，双方当事人如果鉴定了一个土地买卖合同，除了鉴定协议以外，还有两个以上的证人在场对买卖进行见证。如果，没有见证人见证，不仅视为无效，而且还被视为盗窃。在古罗马法律中，土地的买卖，除了当事人签订协议外，还要求证人到土地买卖现场履行一定的复杂的程序。其关键点：一是第三人即证人在场；二是程序严格。因为第三人的参与是引入外在评价的基础，从第三者角度对社会接受性进行评价；而程序是能够满足双方当事人的愿望，程序的严格性虽不能保证结果的完美性，但至少为公平的实现提供了基础。
目前，我国正在制定《物权法》，在《物权法》制定的过程中也有许多争议。《物权法》同样存在对价值目标取舍的问题，也就是说，《物权法》应该保护社会主义公有制度和人民的基本权利。但是，基本的立法价值目标，同样应该追求公平。我们一些制度的取舍，一些制度的选择，都要考虑这个制度发挥作用的条件，也要考虑是不是符合立法的目的。包括《物权法》中的居住权问题为什么存在争议，我们应怎样把握这个问题？法律是解决社会矛盾的一个手段，它既要平衡矛盾，又要保护当事人的权利，做出怎样的利益选择，同样有一个价值判断，我认为民法当中最重要的判断就是符合公平。
在立法当中，在司法判决当中，很多事情我们无法解释。民法没有把公平作为最高理念，由此导致立法和司法当中出现许多问题。一方面我们国家这几年法制不断健全，法官的审判素质有了明显进步，这是不争的事实。另一方面，社会对司法不公的呼吁，对错案的追究要求不但没有平息，反而愈演愈烈，其原因：1、法官枉法裁判；2、行政方面错误导致司法判决错误；3、审判中机械适用法律，没有了解法律追求的价值，导致结果与希望相差太远。
为了阐释公平，这里我举两个例子：
目前，我国《公司法》的修改有一个重要的问题即引进什么指导思想，应实现什么目的。其中根本原因的是现存的公司制度仍有很多不完善的地方。比如：公司股东权利缺乏有效的权益保障。但是，最根本的缺陷就是公司法对公司设定的空间太小，从而导致公司的获利比较差。因此首要解决的是用法律制度调整获利能力，提高公司的竞争力，在这个前提下，考虑其他制度的完善程度。现代竞争是制度的竞争，是靠制度，靠规范进行竞争的。制度竞争的主要有两个方面：1、制度本身对社会经济生活的反映程度。2、制度为行为是否留有足够的空间，也就是对资本的吸引力。空间越大，竞争越激烈，资本流动就越快，越有利于实现竞争下的公平。因此现行公司制度很难说是一个公平的制度。
最近，我国大量资本外流，原因很多，需要把资本流动合法化，其中一个原因是国内对资本控制太严。所以，有些人宁愿去国外，选择比较宽松的空间，追求可行的利润。马克思说：“资本家的每个毛孔都浸透着血”，一般人都难得获得利润。我们国家对公司资本的要求是非常严格的，公司是以实际注册资本办理手续的。这一方面有利于把不良资本排挤在社会外，有利于保护债权人的利益，有利于防止公司当中的其他行为，但另一方面却有一个最大的缺陷：它的资本利用率比较低。另外，公司法的修改中大幅度降低了资本，下降到哪个数字还未确定。第一次下降到5万；第二次下降到1万太低；第三次下降到3万。我们不是在菜市场买菜，可以讨价还价。负责地说，商法的一个特点就是它的技术性，对市场经济的把握程度。另外，公司的权益分配，现在讲公司强化治理，加强公司的监督机制，那么监督权在哪些人和哪些机构中分享，在法律没有作出安排的情况下，由哪些人集体来行使。很多人认为公司监督必须在保证效益的基础上进行。英美公司的特点：在公司的内部结构中没有监督权，它的权力是高度集中的，高度集中在董事会，高度集中在董事会当中的部分董事。
按一般认为，公司的资产来源于股东，股东会是最高权利机关。我们通常把董事会理解为股东会的分权结构。《公司法》也应有适当的限制，防止股东侵占公司利益，使公司的正常经营活动受到影响，同时，也要防止对公司的信誉造成的影响。所以在公司制度设计上，我们要考虑股东的利益，但是，首先要考虑公司的利益。
为什么民法和商法在立法目的上和立法价值取向上不同，简言之，商法和民法产生的历史条件不同，民法产生于商品经济，商品经济由于分工不同，要求每个人不能无偿的占有别人的劳动成果。恩格斯说：“在每天重复的交易行为上，需要通过一定的准则。”这个准则首先表现为公平，合同制是市场经济交易的一个制度，其主要作用在于调整这个制度的专属权，以使人们的生产交易有一个比较稳定的经济环境，所以民法和商法分别从动态和静态对财产进行调整。所有权是一种静态关系，而公司财产的规定引入了大量其他科学，是一种动态关系，它需要引入大量的技术性因素，正如经济学也需要动态哲学一样，它的一个基本观点是：企业资产每时每刻都在发生变化。
不管民法制度如何变化，我们都不应把民法过分淡化，也不应把民法范围过度扩大。民法是以自然人为基点构成的法律。在民法的构成中，民法把整个自然人作为研究对象。商法的发展是随着社会市场经济的出现而逐步形成的，它和市场经济的联系密切，也是随着市场经济的发展而有一定的发展，市场经济不同于商品经济。此外民法和商法的主体不同，财产也不同，商法调整的对象主要表现为资本。
再比如陪审团这个制度不错，英美民事陪审团不需要法律知识的，但需要有具有很高的道德品质。在民法上，陪审团有理性，有一定判断能力，陪审团独立以社会一般人所理解和社会传统作出判断，法官只能遵守而不能反对，它反映了民法的道德诉求。
而商法制度中更多的是一种技术设计，是根据社会发展的规范性原则体现出来的。第一，它与人们的伦理道德并不一定相一致；第二，这些原则没有善恶之分，评价它的标准是它对市场经济的适应程度；第三，民法和商法中，民法更进一步体现了民族要求，而商法体现的是市场经济的共同要求。
今天我们就讲到这里。谢谢大家！
整理人：赵晓慧、谢芸
校对人：张 洋
< 此稿件根据录音整理，未经本人审阅>
