主讲人：西南政法大学博士生导师 常怡教授      
     
     
2005年9月26日      
     
     
       
    <简介>常怡，西南政法大学法学三系教授，博士生导师。１９３１年１月５日生，山西省沁水县人。１９５１年９月至１９５５年８月在中国人民大学法律系学习；１９５５年９月至１９５６年１０月在北京俄语学院留苏预备部学习；１９５６年１１月至１９６０年１１月在俄罗斯圣彼得堡大学研究生院攻读民事诉讼法专业副博士学位，１９６０年１１月获得法学副博士学位， １９６１年８月至今在西南政法大学历任讲师、副教授和教授及博士生导师，曾任诉讼法教研室副主任（副处级）、支部书记和支委，兼任第三届中国法学会理事，第一届四川省学位委员会委员，第一、二、三届四川省法学会常务理事。现兼任第四届中国法学会诉讼法研究会顾问，第一届重庆市学位委员会委员，第一届重庆市人大立法咨询委员会委员，郑州大学法学院客座教授，汕头大学法学院客座教授。      
     
<录音整理>      
     
亲爱的同学们:      
     
    大家好！      
     
    刚才田院长说了我跟郑州大学法学院有历史渊源，1980年9月我在这给77级和78级同学讲了1个月的课。在1996年又来到老区并且那次把我聘为郑大法学院的教授，领过聘书走了以后就没有再来看望过你们，这次来天津开05年诉讼法学研究会，本来要去河南大学，在年会上恰巧碰到了丁老师，就一起来到了郑州大学，顺道看看你们。看到了这么多的同学们，我心里很高兴，这里有本科生，也有硕士研究生，有9 个硕士点，发展很快，但是还没有博士点，希望下次争取博士点。郑大在1996年以前就进入国家211工程，一个学府没有博士点，和其他学院比起来还差一点。你们也努力，学校教职工也努力，我们法学界也为你们努力。今天咱们时间短，也没什么准备，主要是来看望你们一下，我说话不太清楚，我是咱们河南的北边，你们的邻县---陕西省的，和农民作家赵树理是一个县的。咱们今天说一个关于民事诉讼法修改的问题，民事诉讼法提上议事日程，到2007年三大诉讼法修改完毕。现在三大学科的各实际部门，法学研究人员都在为修改三大诉讼法紧张辛勤的研究。实际部门主要研究权力的分配问题，诉讼法学家主要研究怎样合理的问题，怎样妥协构建三大诉讼法。其他两大诉讼法他们没有研究，我把民事诉讼法说一下，这次天津开会的主体是构建和谐社会与诉讼法的修改问题，关于民事诉讼法的主题就是构建和谐社会与民事诉讼法的修改。      
     
     
         一、主导思想      
     
     
    主导思想要明确，按照“三个代表”的主导思想，“三个代表”就是指导我们中国建设小康社会，能不能建设一个和谐社会的基本问题 ，也是我们老一代无产阶级革命家创造的事业能不能后继有人的问题，能不能长治久安的问题，总结起来“三个代表”的重要思想是我们建党以来，或建国以来，基本国力的认识。      
     
    任何一个政党，任何一个执政党，如果不代表人民利益还能干什么？同样如果你们不代表人民的利益学习，还有什么用呢！如果这种思想都没有我们还搞什么教育，培养什么精英呢。所以我们搞研究、搞立法的指导思想就是代表人民的利益，否则就不值一文钱。这是“三个代表”的主要思想，需要我们好好把握。这是一点，再一点就是大家感兴趣的人权问题。人权已经写到我们的宪法修正案上，但是根本法、基本法上也要写上这个思想。人权中具体的诉讼权利应该如何保障，如何得到救济，这是第二个思想。第三个思想就是诉讼中要遵守公平与效率原则。这就是说在诉讼中要做到公正、公平，而且同时要注意效率，做到两者兼顾。如果仅仅为了实现诉讼公正，一个案子一办办了一年。你们所学的书上说迟到的公正不是公正，对了，有的同学听到这句话点头了，一个案子办了一年，就等同于损害了当事人的利益。最高人民法院的一些领导同志们说迟到的公正不是公正，那么它是个什么东西呢？也就是要求办案要求快一点，在办案中有诉讼时限，这是我们中国诉讼制度中的一大特点，这是需要我们保留，也必须保留的。这是我们大的一些基本思想。      
     
    还有一个思想就是江泽民的“三个代表”思想、胡锦涛的构建和谐社会的思想。现在构建和谐社会不仅是中国的问题，也是世界性的问题，即要构建和谐世界（众笑）。把这个和谐世界构建起来是一回事，但是口号一定要喊起来，要响，旗帜要有。首先我们把我们的国家建设强大了，我们中国十几亿人口是和谐的也就行了，不像过去搞阶级斗争，年年讲、月月讲、天天讲，闹得大家不愉快。构建和谐社会这个思想，有些法律没有这个思想或者说反应得不够，现在的宪法、基本法等一些大型法律和构建和谐社会这个理想不协调的地方也要修改，也要反映进去。那么如果有了纠纷，不以打架来解决，而是提起诉讼，处理纠纷来达到和谐。因为纠纷不和谐的时候，把矛盾解决，处理纠纷来达到和谐，以使大社会实现和谐。比如为了争夺继承财产，几个弟兄打架。你们河南有一位副省长（民盟的），他雇人杀人的案件。他是中国第一批派到美国去学习的人，回来在河南搞农业搞得很好，先是当教师，接着是教授、博士生导师、副省长，随着权力的增长，他开始腐化堕落有了外遇，雇人实施杀妻行为，这就不和谐了，成为刑事案件，在河南轰动起来。这是发生在大家眼前的事情，他是你们的父母官，我们的诉讼程序就是解决这些问题的，把这些不和谐的纠纷解决，在事实基础上他们也不得乱来。如果他们找到法院，法院负责解决，协商离婚。如果不成的话，法院可以判决离婚，即取得合法的效力，所以构建和谐社会要反映出来。这是修改民事诉讼法需要考虑的基点基本思想。      
     
     
          二、修改民事诉讼法的基本框架      
     
     
    基本框架也就是在现在民事诉讼法上基本或者大的变动。一个就是要把执行部分拿出去。大家已经学过民事诉讼法，我就粗线条地讲一下。把执行部分拿出去单独搞一个执行法，这个名字怎么叫，还未有定论，是叫《民事强制执行法》、《中华人民共和国强制执行法》或者《中华人民共和国民事强制执行法》，现在最高人民法院在策划这个草案，而杨教授领导的人也搞了个专家建议稿，共有三百多条。由此可以看出，把执行部分拿出单独搞一个执行法，没有多少否定或反对意见，大都可以达成一致。执行问题目前全国上下是一个很大的问题，很重要，大家可以很好的研究一下。这几年有些法院的执行庭，从厅长到执行人员全部叫检察部门抓走。前年，广州市中级人民法院，其执行庭庭长及执行人员十一个人均被抓走。这是一个执行问题。      
     
    第二个问题是基本原则和基本制度要不要单独写成一个部分。目前我们民事诉讼法是单独写的，我们的意见是不要单独写，要把基本原则比如处分原则、独立审查原则，这要把它们写在法律条文之中就行了，不要把这些基本原则自成一章或一个体系。这样也就是要在法律条文中通过程序来表达我们民事诉讼法的基本原则、基本制度。这是基本框架里要解决的第二个问题。      
     
    第三个问题是要不要法院调解。法院是中华人民共和国的审判机关。现在我有一个博士生，他是河南大学的讲师，我们研究的结果是审判机关就不要搞调解，能不能把审判、仲裁、调解这三个方面分个层次来进行。法院的职能就是搞审判，仲裁机关就只管仲裁，行使仲裁权。人民调解委员会、社会群众组织等等他们来行使调解权。而现在我们把调解的一部分放在审判机关，究竟其功能是审判还是调解？如果双方当事人愿意和解，这个案子我们让点步儿之类的，此时就要放到诉讼中和解里头来处理了。当事人和解，法院认定，此时和判决书有同等的效力。这是当事人的和解，而不是在法院的主持下进行的调解，我们在这个会上提到的问题是不是这个思路，由于我上了年纪，也记不大清楚了。因为中央有文件，其中说“制者明权”，也就是互相协助、互相制约，共同构建公正和高效的诉讼体制。如果职责不明确，一会儿搞调解，一会儿搞审判，是非常不利于公正、高效诉讼体制建立的。而且在我们的诉讼法中关于调解的程序的条文基本上还没有，我们以前吃的大锅饭里什么都有，与现在是不同的，现在要把调解专门拿到人民调解委员会等专门机关去搞调解。这是框架问题。      
     
     
           三、修改的主要内容和问题      
     
     
    修改的条文还很多，我所说的是主要方面。主要方面在程序部分一审、二审程序要保留，那么再增加一个三审程序。三审程序的任务是法律审理，就是适用法律有错误进行审理。一审、二审把事实搞准确，保证中华人民共和国的法律统一实施，这样的话法律审理就会使很少一部分的案件，放到最高人民法院来处理这一问题。但是最高人民法院同时处理二审案件，这样的话，法律审理就无所适从了，总不至于把它放到人大常委会吧！这是不可能的，所以三审终审制的建立和案件的管辖也要调整，意为大多案件就在法院范围内解决。      
     
    第二个问题，三审终审还要不要再审诉讼。前几年有一些学者认为三审终审不要再审，实际上他们是没有把再审的范围、任务明确。我认为有了三审终审制，还是要建立再审程序，把我们现在的这个再审在一起规范一下。第一，权利是当事人的，案件再审不再审要由当事人提起，而不要有我们法院来提起，或者由法院院长、上级法院院长来提起。再者就是公职人人员的确立，再审案件公职人员法院院长有权提起再审、检察长可以提起抗诉。82年的民事诉讼法规定当事人、法院、检察院可以提起再审，这样就会比较紊乱。提起再审是当事人诉权的一部分，就是由当事人运用申诉权提起再审之诉，这里就需要规范。这里再审之诉由当事人提起，就涉及到一个问题，法院、检察院来不来，检察院的问题咱们下节再讲，先把当事人的诉权这一个范畴的问题在民事诉讼法里给他归纳好。当事人的诉权表现，可以提起诉讼、可以上诉、可以三审再上诉、可以提起再审之诉、提起案件的执行等等，把当事人的诉权规范化。我们解放以后，废除国民党的《六法全书》，在全心全意为人民服务的宗旨下，把当事人的意思权利拿过来，拿到了法院和检察机关。因为52年我国搞了全国司法改革批判，批判旧的观点，法院留用了国民党时期政府的一部分人，他们的思想还是按国民党的那一套规定来办案，对我们解放后办案的方式和方法不太熟悉。当他们熟悉后，思想就会发生一定的抵触，他们就感觉这太过于游戏化，审理案件是调查研究还是坐堂问案。我们那时候就批判，必须要调查研究不能坐堂问案，坐堂问案如何能够了解老百姓的苦衷呢？老百姓没有钱打官司，往返路费伙食费颇多，十分不划算。于是就带上行李，下乡进行调查。但是现在我们又回到了把法庭建设得好好的，法官高坐其上的时代，谁也不愿意再下去进行调查。现在当事人不提起诉讼，就不管他，就出现了很多的上访者，比如任长霞的事迹，所以，当事人的权利一定要把它规范化。这是修改的一个主要问题，当事人构建了再审之诉。今年我的一个博士生就这一问题专门写了一篇相当不错的论文。这是第二个问题。给当事人一个正常的渠道，让他们可以依据程序提起诉讼，如果这样的话，我想，上访的人数应该会少很多。      
     
    第三个是证据问题。我们是应该把它们放一起单独搞一个证据法，还是单独搞一个民事证据法，或者说把刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法三者并起来专门搞一个证据法——中华人民共和国证据法。现在意见还没有统一，这就要靠法工委的协调了。不过现在一部分主张搞单独证据法的转向不能单独搞证据法，这是因为单独搞证据法，在程序问题里主要是证据的条文分解。程序问题里，从当事人起诉（起诉要有证据、提供证据），因证据问题最后审判人员判案、合议，也要判断、认定证据。故证据法里，如把它拿出来，我们的民事诉讼法就抽空，没有什么东西了。我是始终反对的，最开始，2000年在北京的一次会上，王立民教授主张单独搞证据法，建立一个大证据法。会后吃饭时，那些反对我的人就来做我的工作，围着我的都是反对派（众笑），还有审计部门的同志告诉我说，常教授，这个证据法，不管规定到哪里，都是办案用它们就行了。我说，这是不一样的。按照王教授的主张，证据法可以规定到民法里头，如果这样的话，学民事诉讼法的我就没有饭吃了（众笑）。现在好多证据问题，基本上搞民事诉讼法的几个主要的教授老师都采用我的这一观点，最高人民法院也把证据归到民事诉讼法里，认为三大诉讼法的证据刑事诉讼搞刑事诉讼、民事诉讼搞民事诉讼、行政诉讼搞行政诉讼，不采取一揽子的做法，比如美国，美国搞的单独的证据规则是直到陪审团才出现的，它不是单独供法官使用的。陪审团他们基本上是不懂法律的人参加陪审，这样的话是专供他们使用的。而我国没有专门的陪审团，有人民陪审员，而他们和审判人员有同样的权利参加到合议庭里来，故我们的证据法要归结到程序法里头，既供人民陪审员使用，又供法官使用。这与美国的情况是不同的。这个问题现在还没有完全定论，我们所要做的是尽量使它们完善。      
     
    接下来就是证据里的举证时限要不要保留问题。最高人民法院搞民事诉讼证据的规定里有证据时限，比如，交换证据时，一审你不拿出来，二审就不能用了。老百姓的法律知识不够，不知道不可以不在一审拿出全部证据。我们研究的这个问题主要是在现实中执行时有一定的问题，有些过于死板、机械，应灵活掌握。故有些地区，特别反对举证时限，认为既然明明存在这个证据，不可因超过时限而失效。但是也要注重诉讼效率，注重时间观念，要求当事人必须依法办事，根据一定的制度约束自己的行为，行使自己的权利，履行自己的义务。这样的话，我们中国十几亿人口才能高效率的管理自己、管理国家。故，我主张，民事诉讼方面，举证时限还是需要规定，有利于提高诉讼效率，节约诉讼资源。从世界范围来看一个高效率的国家基本上规定了这个制度，也许个案有问题，但换来了整个诉讼的高效率。这是证据问题。      
     
    还有就是搜集证据，当事人要举证，不举证就要负责任。现在我们当事人调查收集证据这一块的手段还没有，当事人及其诉讼代理人去收集证据就相当的困难。这样的话，我们的诉讼法里面就规定法院去搜集、调查证据。而法院认为，取证是当事人的责任，你们自己不处理，我们也没有办法解决。如果今后当事人有比较完善的调查、取证的手段，相信就会好一点了。违反社会道德、不合法律规定等的证据不可以用，因此，我们要搞清案件的事实真相，保证高效率的运行，那么我们的证据制度就会好一点。这是我们修改的主要部分。      
     
     
           四、民事诉讼法学围绕民事诉讼的修改展开的研究      
     
     
    今年八月份在成都开了一个民事诉讼法执行问题的研讨会，现在我们对这个问题的研究还是比较多的，我们都写了不少文章，大家可以上网看一看。还有一个问题是检察院在民事诉讼中的权力究竟有多大，要不要它参加进来，参加进来到什么范围，我们学术界对此比较关注。最高人民检察院今年8月30号在北京开了一个会，有四十多个专家参加。基本上是民事诉讼在一块儿呢，还是需要它参加进来。因为公有诉讼它可以从头到尾提起诉讼，共有诉讼这一块儿有多大，它的范围还需要进一步讨论，如，共有资产的流失、有伤社会风化的事情等等，没有具体的人管，只有检察院为其提起诉讼。另外执行阶段，最高人民法院的一个司法解释：被裁定执行阶段提起抗诉，法院不予受理。检察院想参加这个活动，但怎么个参加法，还需要研究。      
     
    检察机关对民事诉讼这一块检察权的配置问题是一个没有解决的问题，因为我们是共产党领导下议行合一，人民代表大会代表政府，它是合一的，下面又有国务院，一府两院，最高人民检察院和最高人民法院，一个行使监督权，一个行使审判权，目前只有在这个框架下面来解决问题，不可能引用美国三权分立的制度。对于以后能不能引进，那是你们以后的问题了。在这个体制里，最高人民法院行使国家审判权，人民检察院行使法律监督权，其行使的监督权很多，但社会监督权却没有履行。国务院下属的一部分监督没有搞。现在看来政府的一些行为还是需要监督的，群体性上访大部分是行政行为和私人企业引起的。比如，拖欠农民工的工资问题。我的意见是：最高人民检察院真正的任务是完善自己的法律监督职能及其范围的明确。目前主要是刑事案件、贪污等犯罪案件，大块的问题没有解决，全中国的中华人民共和国公民和公职人员是否遵守法律进行监督。五四宪法中规定了，不要了。现在没有规定，想要，就比较积极的想确立这种配置，却又做不来了。中华人民共和国法律监督机关的权力、监督的任务是什么目前还不明确，存在的问题还很多，以后我们有时间再继续进行探讨。      
     
    好的，今天先说到这里，谢谢大家！      
     
     
     
<张洋整理，未经本人审阅>