全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案在江苏省无锡中级人民法院终审宣判后，引起社会各界广泛关注，其中对于人体冷冻胚胎的法律属性界定、裁判依据以及裁判结论是否间接认可非法代孕等问题讨论最为热烈。本文结合案件审理的有关情况就上述关注的问题作简单介绍。

一、人体冷冻胚胎法律属性与监管、处置权归属的判断

目前，我国法律法规并未对人体冷冻胚胎的法律地位和性质作出明确规定。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》中诸如“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”、“禁止实施胚胎赠送”的表述，对于胚胎性质的界定并无实际意义。理论上对于人体冷冻胚胎法律属性的描述，由于学说立足的视角和倾向各异，主体说、客体说与折中说观点的交锋论战不断，至今尚未沉淀上升为普遍认同的通说观点。有观点认为，王利明教授主编的《中华人民共和国民法典草案》第一百二十八条第二款规定的“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”、以及梁慧星教授《中国民法典草案建议稿》第九十四条规定的“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体”的表述，应该可以成为胚胎“物”的法律界定“最接近、最统一”依据。但是，需要明确的是，冷冻胚胎与诸如器官、血液、组织、精子、卵子等物质还存在本质上的区别，前者具备发育为生命的潜能，这也是伦理学家强烈主张胚胎属于人格体的根本原因，而后者在符合人类生殖伦理的条件下无论如何不能单独培育为人的生命，故而将其纳入物的民法调整范畴以满足社会需要，并不违背相关伦理禁忌。

现阶段，在人体冷冻胚胎法律属性并无明确界定、理论争议较大的情形下，比较务实的思路应该是跳出理论争议的漩涡，在尊重现实、尊重基本法理精神的前提下，提炼出一种既不违反规定又能实际解决问题的新思维。具体而言，虽然人们对于人体冷冻胚胎的法律性质和地位的认识存在巨大差异，但是在整体上没有观点否认人体冷冻胚胎属于一种客观的物质存在，这种“物质存在性”不管是对于作为权利主体的存在还是作为权利客体的存在都能涵盖，是一种跨越了主体说与客观说观点差异的上位概念。对于这种客观上的物质存在，由于具有特定的价值，尤其是对于四位失独老人而言，即使不考虑时代变迁、政策改变，国家代孕政策允许时能够培育为子孙后代的最原始、最真实愿望，单是从精神寄托、情感慰藉载体的角度考虑，也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向。在此基础上，将四位老人对于胚胎的权利属性诉请归纳为“监管、处置权纠纷”进而支持失独老人对其亡故子女遗留的胚胎享有“监管、处置权”也就变得顺理成章。事实上，“监管、处置权纠纷”的案由归纳及其裁判倾向，一方面回避了“继承纠纷”这一发轫于物的客体说理论，避免了司法裁判过度超前、片面选择性支持某种理论观点的风险；另一方面，“监管、处置权纠纷”的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质存在的权利归属确定的司法裁判目的。

二、法律空白情形下“司法不得拒绝裁判”的基本法理与实践遵循

以事实为依据，以法律为准绳是人民法院审理案件的基本原则，严格依法裁判被认为是现代法治的必然结论。因此，在没有明确法律依据时，当事人诉求被以不予受理、驳回起诉或者驳回诉讼请求等裁判方式否定也就被认为是理所当然。然而，需要充分正视的是，近代法哲学的理论一般认为，司法救济是权利救济的最终保障，诉权是人权的重要组成部分，作为承担定分止争宪法责任的司法机关不能因为没有具体明确的裁判依据而拒绝裁判，也不能以制度不健全、法律没有规定而剥夺当事人的诉讼权利或者直接驳回诉讼请求，这是国际社会中公认的“不得拒绝裁判”法理的基本蕴含。事实上，在法律不健全、不周延抑或没有明确规定的情形下，司法者纯粹担当立法者“所设计和建造的机器的操作者与执行者”这一中立角色固然不能否定，但是站在司法正义的终极高度则难免陷入被动。我们认为，按照不得拒绝裁判的基本法理精神，司法机关在面对法律规定不完善、不明确甚至没有规定的情形时，应当在遵循宪法及其相关部门法精神的基础上，综合诸如政策、伦理甚或民意等各种要素，在不违背法律法规禁止性规定的前提下精巧运用各种解释方法，以更加开放性的姿态，作出兼顾各方利益主体诉求以致利益保护最大化的裁判结论。

在本案中，我们认为，有充分的理由支持失独老人享有监管、处置冷冻胚胎的权利。首先，在人伦角度，冷冻胚胎具有潜在的生命特质，不仅含有已故小夫妻的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。其次，在情感角度，白发人送黑发人，乃人生至悲之事，“失独”之痛，非常人所能承受体会。已故小夫妻遗留下来的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，即使不能培育为后代，对于失独老人而言却也承载着哀思寄托、精神慰藉等人格利益。再次，在特殊利益保护角度，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在小夫妻身故后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者，由其享有胚胎的监管处置权，基本可以实现特殊利益的“特殊保护”目的。

三、冷冻胚胎监管、处置权基础上非法代孕的风险控制

基于权利属性确定的民法基本原理以及人伦、情感、特殊利益保护等综合因素，二审法院判决支持失独老人就其子女亡故后遗留在医院的冷冻胚胎拥有监管、处置的权利。面对这一裁判结论，随之而来的问题可能是：胚胎脱离医院后，如何监管其使用？具体而言，法院判决的结果如何规避失独老人获取胚胎后非法代孕的风险？不可否认，本案的核心问题与本质并不是关于胚胎本身的归属问题，而是确权之后的实际使用问题。原审第三人南京鼓楼医院在一、二审庭审中也始终强调，冷冻胚胎被取出后唯一能够使其成活的方式就是代孕，但是目前我国法律、部门规章有明确规定，即禁止一切形式的代孕，故认为失独老人即使获取胚胎的监管、处置权也无济于事。

事实上，二审判决在支持失独老人享有冷冻胚胎监管、处置权的同时，也在判决书中明确载明：权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。二审法院在充分尊重支持失独老人对冷冻胚胎享有监管、处置权的同时，在判决书正文部分也作了明确提示，释法析理的引导义务在司法责任担当的同时也并未忽略。

即使失独老人在获取冷冻胚胎后并未按照其原先主张的“等待国家政策改变”后再将胚胎培育成后代的观点行事，而是从事其他目前法律法规明确禁止的行为，那么也不存在法院判决消极漠视非法代孕风险的情形。这是因为，本案的诉讼焦点在于冷冻胚胎的权利归属，在本质上属于民事诉讼中的确权问题，而确权后的所谓代孕与否的疑问显然超出了本案的诉讼界限，并不是法院判决首先考虑的因素。我们认为，冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处置，由此而产生的不当行使、处置的风险应该属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任，那种将法院判决视同“潘多拉魔盒”打开的苛责思维显然不符合司法的基本规律和社会管理的内在机理。另外，面对生殖科技的发展和社会人工生殖需求的增加压力，我国目前的民事法律并未对胚胎保护做出特别的规定，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章由于适用范围有限，效力级别低、规范事项不足等缺陷，本案的终审判决，在某种意义上也可能推动立法机关宜在条件成熟时机适当时尽快启动相关立法程序，以健全完善人工生殖的法律体系，切实保障各方当事人的合法权益。

（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）