学界要闻——左卫民：检察机关构建案例指导制度评析-司法案例研究中心

2009年年底的全国政法工作会议指出：“对容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的几类案件，要建立案例指导制度，规范自由裁量权的行使。”[1]从此案例指导制度走出人民法院的“专属区”进入其他政法机关的视线。最高人民检察院检察长曹建明指出：“针对容易发生执法偏差的案件和不批捕、不起诉等重点环节，探索建立案例指导制度，规范自由裁量权的行使。”[2]2010 年 7月最高人民检察院制定《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），检察机关的案例指导制度初具雏形。那么，在检察机关构建案例指导制度功能和意义如何，是否存在以及有哪些理论与实践问题，值得进一步探讨。

一、检察机关构建案例指导制度评析

（一）功能与意义

整体而言，在当前中国的司法与社会语境下，检察机关构建案例指导制度具有重要的时代意义。笔者认为，案例指导制度对于检察机关至少具有如下三个重要的预期功能：

1.法律功能。首先，这一制度的构建可以有效克服成文法运行过程中所具有的局限性，充分发挥司法的能动作用，促进“检察官释法”的实现，满足法律没有规定或规定比较原则等特殊情况需要。这主要是指《规定》第八条第二项之一规定，“涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件”，可以选送、推荐和征集为指导性案例。

其次，这一制度有利于统一法律适用，规范检察官的自由裁量权，促进司法公正，提升执法公信力。滥用自由裁量权，“同案不同处理”的现象在某些检察机关履行法律监督职责办理的案件中时有发生。为了解决该问题，《规定》第八条第二项之二、之三规定：“可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件”以及“群众反映强烈、社会关注的热点案件”，可以选送、推荐和征集为指导性案例。

最后，这一制度也是贯彻检察一体化原则的重要体现。检察官在行使检察权时，必须服从全国统一的、阶层式的组织结构的领导和监督，检察官之间形成明确的上下级关系，作为一个整体开展检察工作，这种组织关系被称为检察一体化原则。案例指导制度有利于上级检察院监督、指导下级检察院，促进检察一体化原则得以贯彻。

2.社会功能。这主要是指，检察机关构建案例指导制度是司法适应新形势、新发展，积极参与社会管理创新，引导社会正确认识和处理矛盾与纠纷的有效手段，是司法充分满足社会需求的有力举措。一方面，通过指导性案例指导检察人员在履行法律监督职责的过程中办理案件，规范其司法行为，统一法律适用，可以达致更好的社会效果，让当事人、民众满意；另一方面，指导性案例的公布也具有警示和教育社会公众的作用。

3.沟通功能。这主要包括两个方面：首先，可以沟通司法与社会。根据《规定》，人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士对人民检察院办理的案件，认为符合指导性案例条件的，可以向最高人民检察院案例指导工作委员会推荐。社会、民众的需求可籍此传递给检察机关，检察机关亦可以编纂、发布指导性案例的方式对其进行回应，这一双向互动的过程有效地促进了司法与社会的沟通、交流。

其次，可以沟通理论与实践。一方面，理论界可以参与指导性案例的推选，更重要的是可能参加对某些案例的论证，有助于理论对实践的指导；另一方面，理论界的这种参与和一定数量指导性案例的公布有助于促进理论研究者对实务的了解，缩短理论与实践的区隔。

（二）理论与实践问题

1.理论难题。目前对检察机关构建案例指导制度的理论研究尚处于初步阶段，大部分的理论研究关注的都是法院系统的案例指导制度，因此，其理论基础较为薄弱。此外，域外与案例指导制度相关的理论，包括英美法系的判例法理论与大陆法系的判例理论，也都是以法院为中心，尚未有域外法治发达国家建立起针对检察机关的判例制度或判例法制度及其研究。[3]当然，域外没有相关理论并不代表我们国家不能建立起理论体系，相反，在中国当前的司法与社会语境下，完全可以建构起适用于检察机关的案例指导制度的基础理论体系。这其中，包括案例指导制度的定位，指导性案例的效力，案例指导制度与法律、司法解释的关系等理论问题尚需理论界与实务界共同进一步研究。

2.实践问题。第一，指导性案例的发布主体。《规定》仅仅涉及最高人民检察院可以发布指导性案例，但其他各级地方人民检察院是否可以发布并不明确。实践中，地方各级人民检察院也在以不同形式收集、整理和发布典型案例。那么，全国性的案例指导制度建立后，地方检察院，至少省一级检察院是否可以发布指导性案例？

第二，指导性案例的遴选标准。遴选标准见诸于《规定》的第二条、第三条和第八条。指导性案例总体上应为“检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义”的案件（第二条），案件类型包括（不）立案、（不）批准或决定逮捕、（不）起诉、（刑事、民事、行政）抗诉、国家赔偿、涉检申诉、其他新型、疑难和具有典型意义的案件（第三条）。具体的遴选情形包括“1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。”其中涵括了规则创制型案例（某些可能多发的新类型案件）、解释型案例（第 1 项）、统一适用标准型案例（容易发生执法偏差的案件）等。遴选标准主要存在三个问题：其一，三个条文之间互有交叉重合，部分表述存在冲突，应进一步整合。如第二条中的“其他新型、疑难和具有典型意义的案件”和前述的立案、起诉等案件在分类标准上不一致，且存在交叉；又如第八条第三款不同于第二条，舍弃了指导性案例在证据采信具有指导意义的表述，新增了在政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性的提法。其二，某些新类型案件有可能法律没有明确规定，将这类案件及其处理结果作为指导性案例发布，有“检察官造法”之嫌疑，这在我国司法体制下是没有合法性的；其三，将有些群众反映强烈、社会关注的热点案件作为指导性案例公布，有可能属于“应景之作”，违背权威与中立的遴选标准和原则。

第三，指导性案例的遴选途径。《规定》确立了三种遴选途径：一是由最高人民检察院的业务部门、地方各级人民检察院的业务部门选送；二是最高人民检察院案例指导工作委员会向地方各级人民检察院征集；三是人大代表、政协委员、专家学者等社会各界人士推荐。应当说，这三种方式已基本涵盖了可能的遴选方式，且较为合理。但还应注意两个问题：第一是应当建立一种反馈机制，无论是否采纳都应该反馈信息，尤其是拒绝采纳的，应当说明理由；第二是应当特别重视第三种遴选方式，不仅限于人大代表、政协委员、专家学者，还应该更注重其他社会人士的推荐，尤其是律师、案件当事人的推荐及其理由，因为这些人群对实践的感知最深。此外，为方便社会人士向最高人民检察院推荐案例，应该建立一些便利的技术性机制，比如在最高人民检察院网站上专门设立一个案例推荐渠道，或者对外公布推荐邮箱等等。

第四，指导性案例的决定程序。按照《规定》，被选送、推荐和征集的案例应先经最高人民检察院案例指导工作委员会的初步审查，再由其分送有关业务部门，有关业务部门审查同意作为指导性案例的，再送交案例指导工作委员会的工作机构，由其报请案例指导工作委员会审议。此处设计存在程序倒流问题，案例指导工作委员会既然主管遴选工作，案例经过其初步审查后再交业务部门审查同意，显得不合情理，也不符合程序经济原则。更为妥当的做法似应是案例先经业务部门审查，再交案例指导工作委员会筛选。

第五，指导性案例的编纂内容。案例编撰中“，概述案件具有指导意义的要点提示”（第十条第二款）的要旨部分尤为重要。要旨撰写应具体，抓住问题的关键，唯其如此，案例指导才有较强的适用性。从最高人民检察院发布的 1- 3 号指导性案例来看，要旨部分都显得过于抽象和笼统，没有提出一个相对具体的处理规则。比如 1 号案例的要旨“：检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。”[4]这只是提出了检察机关办理群体性事件的过程中应该怎么办，而没有针对案件最终如何处理提出具体的、可操作的标准或规则。

第六，指导性案例的发布方式。《规定》第十四条第二款指出，“总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布。”指导性案例选择的标准是必须具有典型性和代表性，如果一个案例被检察机关认为不宜公开，其是否还具有典型性与代表性？这值得思考。此外，笔者认为，总结经验、教训的案例也应当公开，检察机关应当秉持一种开放、有错必改的态度，尤其是针对总结教训的案例，更应该公开，以便让社会公众知晓检察机关在办理案件中的失误之处，更好地监督检察机关的行为。

第七，指导性案例的效力。案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，《规定》表述为“可以参照执行”。与此不同，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》表达为“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。“可以”相比较于“应当”，前者显然是语气较弱的表达，“可以参照”意味着“参不参照，参照多少”可由自己掌握。以实现指导性案例指导同类案件办理，促进法律统一实施的预设功能来看，人民法院的规定更为合理。与此同时，《规定》所确立的指导性案例背离制度也颇值得商榷。“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”（第十六条）按照此条，一个基层检察院的检察长或检察委员会即可以否决经由最高人民检察院发布的案例，指导性案例在实践中所能实际发挥的作用令人质疑。

二、指导性案例与判例法、判例制度的区别

虽然域外法治发达国家并没有针对检察机关建立的案例指导制度，但是判例法制度和判例制度在事实上可以与案例指导制度进行对比、参照和借鉴。

（一）英美法系的判例法制度

在普通法系国家，判例是以法律渊源的地位而存在的，故而被称之为判例法。

1.判例法制度的性质——“法官造法”。判例法作为一种法律制度，其生成机制体现为“法官造法”。

2.判例法制度的运行机制——遵循先例原则。遵循先例，是维持判例法制度有效运行的基本原则。其基本含义是，法官在审理案件时，要受上级法院甚至是本级法院以前在审理相类似案件判决的拘束。在英美法系，先例的拘束力大体包括纵横两个方面。纵向方面，是指下级法院必须严格遵守上级法院先前的判例，上级法院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或被制定法变更之后才丧失其约束力。横向方面，是指同一法院或相同等级法院之间先例的效力问题。通常，某一法院的先例不仅约束下级法院，而且也约束自己以后的判决。

3.判例法制度生成的特殊的社会语境。（1）特殊的政治语境。法律发展史是政治发展史的一部分。判例法的形成是英国王权不断扩大与强化的结果。（2）经验主义的文化传统。英国悠久的经验主义文化传统造就了经验主义的法律观。经验主义的法律观认为，人是无法认识真理的，所以制定普遍性的法律是不可能的，因此，不应从理性而应在行动中研究法律，主张在行动中发现和创制法律。遵循先例实际上就是制度层面对实践经验的认可和尊重。（3）独立而统一的司法体系。判例法之所以在英美普通法系国家形成，与独立的司法体系的存在是分不开的。普通法系科学完善的法官制度也是判例法制度形成的前提和保证。

（二）大陆法系的判例制度

在大陆法系，判例制度的核心要旨是解释成文法。这跟目前我国正在建立的案例指导制度具有相似之处。

1.判例制度的制度性质——法官释法。大陆法系的判例制度与普通法系的判例法制在性质上有着本质的区别。在大陆法系，法官的功能在于“适用规范”而不是“制定规范”，判例制度是在成文法不能有效地解决现实中出现的案件时，赋予法官根据先例来解释并作出决断的法律适用机制。例如，意大利民法典即规定：“如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以适用解决同类案件或相似案件的规定；如果仍然不够清楚，则根据国家法律秩序的一般原则进行判决”。瑞士民法典也规定“：凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。”

2.判例制度的约束机制——事实上的约束力。理论上，大陆法系国家的法官只适用和解释法律，而无权创制法律，判例通常没有法律拘束力，法官没有遵循先例的法律义务。在司法实践中，法官也不会以先例为依据作出判决，否则上级法院可以以“缺乏法律根据”为理由废除原判。

在大陆法系，判例虽然不具备法律上的约束力，但却具有事实上的约束力。从审判实践来看，大陆法系的法官也有明显地遵循先例，特别是上级法院的判例的倾向。例如意大利，根据《意大利共和国宪法》第 111 条第 6 款的规定，法官在作出司法判决时，必须说明理由。那么究竟在什么情况下认为法官已经履行了这种说明判决理由的义务？对此，意大利最高法院 1983 年 5 月 13 日发布的第 3275 号判决明确指出“：下级法院在处理一个明确表达出来的问题的时候，即使只参考了最高法院判例，就视为已经履行了说明理由的义务。”同时，意大利最高法院1983 年 12 月 3 日发布的第 7248 号判决说得非常清楚“：背离最高法院先例的下级法院法官，有义务准确地说明其理由，并且要提出协调一致、令人信服的理由来反驳并且推翻受到其批评的解释方案的可靠性。”在葡萄牙，最高法院全体大会作出的判决，如已在政府公报与司法公报上发表，承认其有先例的拘束力。而在日本，受到美国法律制度的影响，判例所发挥的作用更大，该国已经引入并借鉴英美法系判例法传统，开始采纳“遵循先例”的原则。违背最高法院判决构成绝对上告理由，同时，最高法院立场的变更需要开大法庭裁决。

3.判例的适用条件——法律无明文规定。大陆法系适用判例的条件与普通法系存在明显的不同。首先，大陆法系国家是在没有成文法规定的前提下才适用判例。其次，大陆法系国家倾向于以一系列的判例为依据，不会依据个别的判例作出判决。这是因为，在大陆法系国家，判例是作为司法习惯进入法律渊源的，而一般认为一个判例尚不足以成为习惯，因此只有一系列的对同一法律问题有一致认定的判决才具有判例的约束力。有的国家甚至规定了“一系列”的具体含义，如墨西哥最高法院认为就宪法和其他联邦问题要五个相同判决才具有这种效力。

4.大陆法系判例制度生成的外部语境。

（1）法典至上、崇尚制定法的观念的动摇。崇尚成文法典，是大陆法系区别于以判例法为主体的英美法系的最主要标志。众所周知，在普通法系，是地位显赫的法官们的智慧创造了辉煌的判例法的历史，而在大陆法系，是法学家和法学教授扮演了推动法律发展的主要角色。在普通法系形成了崇尚司法先例的传统，在大陆法系，制定理性、完备的法典则成为人们崇尚的目标。

但随着社会的快速发展，成文法典所固有的滞后性、抽象性，使得其在应对纷繁复杂的案件时捉襟见肘的情况日益频繁。机械、教条地适用法律，可能无法达至司法公正的价值目标。因此，法典至上、崇尚制定法的观念在社会前进的步伐中逐渐动摇，判例在补充法典的内容，指导法官适用法律方面的作用日益受到人们重视。

（2）成文法律的抽象性是催生判例制度形成的直接条件。抽象的制定法无法实现法律的确定性和可预期性的目标：概括性的法律语言难以精准表达立法者的真实意图，语言的多义性使得不同的主体对其意义的理解和把握也极可能不一致。成文法律制度本身无法避免的缺陷只能通过判例予以弥补。判例制度也逐渐成为大陆法系国家用之实现法律基本特性和根本价值的一个方法。

（3）上下级法院之间的关系潜在地推动了审判实践对先例的尊重。各国上下级法院的审级关系以及法官的晋升制度使得判例在实践中受到一定程度的尊重。基于上下级法院的关系，上级法院所作出的判例具有权威性，下级法院的法官在审理案件时不由自主地受其影响并且遵从。为了保障法制的统一和司法公正，通过上诉制度对下级法院的审判进行监督。上诉制度的存在使得法官不得不考虑上级法院的判决。因为如果法官不参照上级法院的裁判来审理案件，很有可能导致上诉案件被改判，频繁出现这种情况的一个实际后果就是下级法院的法官的晋升由此受到影响。

综上，可以看出，判例法、判例制度与案例指导制度之间的相同之处在于，它们之间都是法官在审理案件时参考的因素，都具有一定的拘束力，当然，英美法系的判例法是法官必须遵循的，大陆法系的判例只具有事实拘束力，而在中国，指导性案例仅仅是一个法官在审判时可以选择性参考的因素。

此外，它们之间另一个更重要的区别在于，判例法和判例制度都是在法律没有规定或规定比较原则，或者出现新的事实和理由需要推翻之前的判例的情况下，才作出的，即一般而言，这些判例都是创制新规则型判例和解释型判例。但是在中国，虽然也有一部分创制新规则或解释型案例，但更多的案例仅仅是针对实践中做法不一的情况进行规范，以统一法律适用，保证司法的公平、平等。也就是说，中国的指导性案例更多是一种统一法律适用标准型案例。所以，指导性案例制度凸显的“指导功能”是指：指导办案人员统一适用法律，监督其不滥用司法权。也正是基于这样的逻辑，其他如行政机关执法案例指导制度、党纪政纪案例指导制度等，才有探讨建立的可能性。

三、检察机关完善案例指导制度的展望

（一）完善检察机关案例指导制度的总体构想

首先，需高度重视有中国特色的检察案例指导工作的建立。它的建立，可以弥补社会生活变动不居所凸显的成文法滞后的不足，在司法者素质有待提高的现状下统一法律适用，促进司法公正。实践中，指导性案例服务于两种不同主体的需要。一是各级检察机关办案人员的需要，在办案过程中针对某些法律规定不明确的地方，需要有指导性案例的指导，以便能够合法、有效地处理案件。二是遏制检察机关部分人员在办案时滥用自由裁量权现象的需要，通过指导性案例进行规范。不过，在高度重视并促进这一制度建立的同时，也应理性看待其作用。一方面，单独的案例指导制度并不足以完全解决中国司法所存在的弊病，还需重视其他方面的制度建设。如规范自由裁量权需要的是法律的细化，案例指导只是途径之一，但不是主要的途径；另一方面，在中国的社会语境中，制度的存在并不能完全解决人的问题。在完善制度建设的同时，控制进入司法系统的人员数量和素质，加强对检察官职业伦理的培育，也尤为重要。

其次，完善案例指导制度应持谨慎试点和实验的方法。检察案例指导是在我国社会转型、体制转轨的语境下一项开创性的制度实践，其制度建设从无到有，国内外均无直接的成功经验可以借鉴。任何制度的建立和完善绝非一蹴而就，现有的案例指导制度仍需进一步调整完善。如探索建立指导性案例遴选的反馈机制，思考发挥地方检察机构在案例指导方面作用的机制等。在无现成经验可遵循的情况下，较为妥当的做法是采取谨慎试点和实验的方法，即选取若干有代表性的地方检察机关作为试点，就设计的制度方案进行实验，再进一步发现存在的问题和不足，进而完善方案并实施。换言之，完善案例指导制度应遵循方案设计——实践推广——总结完善——进一步推广的渐进改革模式。

（二）完善检察机关案例指导制度的具体建议

第一，发布主体应当扩展到省级人民检察院。我国地域广袤，各地差异较大，即便相同的犯罪事实在不同地方也可能呈现出不同的危害性，省级人民检察院结合当地实际发布区域性的指导性案例具有合理性。同时，为了避免混乱与冲突，统一法律适用，省级以下检察院不宜再发布指导性案例。

第二，建立针对指导性案例遴选的反馈机制，尤其是对于未采纳案例的情形，应当书面说明理由。同时，对于律师、案件当事人、社会公众推荐指导性案例的情形，提供一些较为方便的方式，如最高人民检察院网站上专门设立一个推荐渠道，或者公布接受指导性案例的电子邮箱。

第三，消除各条文之间对指导性案例遴选标准表述上的内在冲突，统一明确遴选案例应在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有典型性和代表性。

第四，对于群众反映强烈、社会关注的热点案件确立为指导性案例时，必须严格依照典型性、代表性的标准，基于客观中立的立场，进行把关。防止这些案例在公布之后成为“应景之作”，而应当具有长期的可适用性。

第五，指导性案例遴选时，被选送、推荐和征集的案例先交检察院有关业务部门审查同意，再交案例指导工作委员会审查。

第六，对指导性案例的编纂内容，对要旨部分的写作应当更为具体，尽量提出一些具有可操作性的规则。

第七，关于指导性案例的发布方式，对于检察机关总结经验、吸取教训的指导性案例，也应当对外公布。

第八，强化指导性案例的效力，并完善指导性案例的背离制度。明确指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，应当参照执行。案例背离制度，有利于防止指导性案例适用的僵化，但该规定尚需进一步完善。根据我国当前的情况，笔者认为，承办检察官不参照指导性案例的，经检察长或检察委员会批准后，还应报上级人民检察院同意。基于检察一体化原则，在上级人民检察院未同意前，下级人民检察院不能作出违背指导性案例的决定。

第九，应当建立指导性案例的废止制度。在情况已经发生变化，从而导致某些指导性案例不再具有存在意义时，应当对其废止，对此应当予以制度规范。

第十，建立指导性案例的公开发布查询制度。主要是为方便律师、当事人、社会公众等查询。

注释:

[1]参见《深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法，为经济社会又好又快发展提供更加又力的法治保障》，载《求是》2010 年第 4 期。

[2]参见孙春雨、张翠松：《推行案例指导制度的必要性和可行性》，载 2010 年 12 月 24 日《检察日报》第 3 版。

[3]对此，一种代表性的观点认为，国外都是由法院建立判例，以辐射力约束检察官和警察行为，检察机关没有独立建立指导性案例的必要性。参见秦宗文、朱昊：《检察机关案例指导制度若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2011 年第 7 期。

[4]参见：《最高人民检察院关于印发第一批指导性案例的通知》，载 http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gi d=1 50447

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