我国案例指导制度的现状、问题与未来走向

The situation  and the problems and the future of case guidance system in China

        张嘉军

              （郑州大学法学院  河南郑州  450052）

内容摘要：作为成文法国家的中国，判例并非其法源。中国却于2010年建立了中国特色的案例指导制度。由实证调查发现，这一新生事物从建立至今，运行效果并不理想、并没有达到预期目的，在基层司法实践中遭受“冷遇”。这主要是因为理论与实务界对这一制度的研究与调研不够、这一制度在设计时并不具有相应的效力、对这一制度的宣传不够以及负责这项工作的人手不够等原因。未来中国应当继续深化对判例制度特别是大陆法系国家判例制度的研究、强化对案例制度的调研、充实负责该项工作机构的力量并引入科研机构共同从事指导性案例的研发、建构多元化案例指导制度，以满足广大基层司法部门的现实需求。

关键词：  案例指导   制度    问题   未来走向

中图分类号：D925.1  文献标识码：A   文章编号：CN41-1233/D(2013)11-

 

面对司法实践中“同案不同判”而招致社会的不断责难，最高法院在发布的《人民法院第二个五年纲要（2004-2008）》中首次提出了要在一个非判例法的国度建立案例指导制度。之后全国法院系统也进行了一定程度的探索。在中央政法委的要求下，2010年最高检察院和最高法院率先各自公布了建立案例指导的规定。具有中国特色的案例指导制度在中国正式建立。各省级法院和检察院在本辖区内也相应地下发了建立指导性案例的通知与相应要求，指导性案例制度在中国全面铺开。这一“新生事物”在中国已经运行了3年，其现状如何、又存在哪里问题、导致其存在这些问题的原因为何、未来应当如何改革等等，都是理论界乃至实务界不得不认真检视的问题。

                        一、我国案例指导制度的现状与问题

  （一）现状。在《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》中首次提出在中国建立并完善案例指导制度：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”[①]之后部分基层法院也进行了一定程度的探索，但是这一案例指导制度也仅仅停留在探索阶段并未上升到国家层面基于文件形式予以认可，也并未在全国范围内推行。到2010年这一局面得到根本性改变，最高检察院和最高法院对这一制度高度重视并各自发布建立这一制度的相关规定。最高人民检察院第11届检察委员会第40次会议通过《关于案例指导工作的规定》并于2010年7月29日正式公布[②]、最高人民法院也于2010年11月26日正式公布《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）[③]。至此，案例指导制度在中国获得了“正式名分”——以严肃的“规定”形式予以认可并在全国范围内强力推行。

 最高检自2010年12月31日发布首批“指导性案例”至今，已经公开发布了三批共11个案例（详见表一：最高检公布的指导性案例），其中渎职罪3起、编造虚假恐怖信息罪3起、徇私舞弊罪2起、聚众斗殴罪1起、绑架罪1起、玩忽职守、徇私枉法等1起；其中不起诉1起、暂予监外执行1起、抗诉改判1起、不移交刑事处罚1起、数罪并罚1起等。

                             表一：最高检公布的指导性案例[④]

 

批 次	名  称	关键词
第一批	1.施某某等17人聚众斗殴案	刑事和解 不起诉
	2.忻元龙绑架案	刑事审判法律监督  抗诉改判
	3.林志斌徇私舞弊暂予监外执行案	暂予监外执行
第二批	1.崔某环境监管失职案	渎职罪主体国有事业单位工作人员 环境监管失职罪
	2.陈某、林某、李甲滥用职权案	渎职罪主体村基层组织人员滥用职权罪
	3.罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案	滥用职权罪重大损失 恶劣社会影响
	4.胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案	诉讼监督 徇私舞弊 不移交刑事案件罪
	5.杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案	玩忽职守罪 徇私枉法罪  受贿罪因果关系数罪并罚
第三批	1.李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案	编造、故意传播虚假恐怖信息罪
	2.卫学臣编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪 严重扰乱社会秩序
	3.袁才彦编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪  择一重罪处断

 

最高法自2011年11月20日首次发布“指导性案例”至今，已经发布了五批共22个案件（详见表二：最高法公布的指导性案例）。其中民商事案件12起、刑事案件6起、行政案件4起；其中涉及民事诉讼程序案件2起、行政诉讼程序案件1起、海事诉讼程序1起、涉及公司案件4起、杀人罪2起、受贿罪1起、行政处罚2起、行政征收1起、非法买卖和抢劫罪各1起等。

                         表二：最高法院公布的指导性案例[⑤]

 

批 次	名  称	关键词
第一批	1.上海中原物业顾问有限公司诉陶德华	民事 居间合同 二手房买卖 违约
	2.吴梅诉四川省眉山西城纸业有限	民事诉讼 执行 和解 撤回上诉 不履行和解协议 申请执行一审判决
	3.潘玉梅、陈宁受贿案	刑事 受贿罪 “合办”公司受贿
	4.王志才故意杀人案	刑事 故意杀人罪 婚恋纠纷引发 坦白悔罪 死刑缓期执行 限制减刑
第二批	1.鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案	行政 行政许可 行政处罚 规章参照
	2.黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案	行政诉讼 行政处罚 没收较大数额财产 听证程序
	3.牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案	民事诉讼 抗诉 申请撤诉 终结审查
	4.林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案	民事 公司解散 经营管理严重困难 公司僵局
第三批	1.上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案	民事  公司清算义务 连带清偿责任
	2.李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案	民事  公司决议撤销  司法审查范围
	3.杨延虎等贪污案	刑事 贪污罪 职务便利 骗取土地使用权
	4.李飞故意杀人案	刑事 故意杀人罪  民间矛盾引发  亲属协助抓捕累犯 死刑缓期执行 限制减刑
第四批	1.王召成等非法买卖、储存危险物质案	刑事 非法买卖、储存危险物质 毒害性物质
	2.董某某、宋某某抢劫案	刑事  抢劫罪未成年人犯罪 禁止令
	3.徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案	民事  关联公司  人格混同 连带责任
	4.中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案	海事诉讼 海事赔偿责任限制基金  海事赔偿责任限额计算
第五批	1、张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案	民事 买卖合同 欺诈 家用汽车
	2、中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案	民事 劳动合同 单方解除
第五批	3、赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案	民事 机动车交通事故 责任 套牌 连带责任
	4、深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案	民事 知识产权 侵害 发明专利权 临时保护期 后续行为
	5、内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案	行政 人防 行政征收 防空地下室 易地建设费
	6、魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案	行政诉讼 受案范围 批复

 

    紧随最高检察院和最高法院建立指导性案例制度和发布指导性案例的步伐，各省检察院和各省法院也对指导性案例高度重视，也陆续发布了一些在本省内适用的“指导性案例”。诸如河南省高级人民法院于2012年9月发布了第一批共7个指导性案例等等。[⑥]

 

  （二）存在的问题。自案例指导制度这一新生事物在中国建立以来，最高法院和最高检察院其实对于这一制度最终走向哪里以及如何走也都处于迷茫状态，更主要地是这一制度在实践中的运行效果并非理想：

第一，建立的案例指导制度保证法律适用统一的作用有限。2001年3月2日，因农行计算机系统故障，云南何鹏用余额只有10元的卡在不同银行的ATM机上分221次取出现金429700元。2002年，何鹏以盗窃罪被判处无期徒刑。无独有偶，2006年4月21日，广州青年许霆与郭安山也是利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元、郭安山取出1.8万元。郭安山事后主动投案自首被判处有期徒刑1年，而许霆却在潜逃1年后落网。2007年许霆一审被判处无期徒刑，在2008年重审时又改判为5年有期徒刑。两起案件性质相同，都是因为银行计算机故障而盗取银行款，但是二者的判刑却有天壤之别一个是无期徒刑一个是5年有期徒刑。“同案不同判”引起了社会广泛关注，引发了整个社会对如何解决这一问题的深层次思考。

为了解决司法实践中屡屡出现的“同案不同判”问题，保证法律适用的统一，国家最终建立了案例指导制度。最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008) 》中明确指明了建立案例指导制度的宗旨与目的是：“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”。最高法院在公布的《关于案例指导工作的规定》中也明确说明了建立案例制度的目的所在：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”最高检也在发布的《关于案例指导工作的规定》第2条中明确指出：“检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。”而实现“法律适用统一”的方法就是希望各级法院和检察院在遇到与最高法和最高检发布的指导性案例相似案件时参照这些发布的案例办案。可是由调研发现，基层法院法官在问及是否在具体办案中引用最高法院发布的指导性案例时，不少法官不无讥讽地回答：“在当下信访的巨大压力下，即使引用法律、司法解释还担心当事人‘闹事’上访，对于仅有参照意义的指导性案例，在具体办案过程中谁敢引用直接作为裁判的依据。”[⑦]既然基层法院和检察院在具体办案中并不参照适用所发布的指导性案例，那么当初建立指导性案例的初衷——统一法律适用的目标就只能落空了。

    第二，发布的全国性指导性案例有限。在建立案例指导性制度之后，最高法院、最高检察院都成立了相应的处室[⑧]，专司指导性案例的筛选、发布与管理等事宜。但是3年来，最高法院仅发布了5批共22个指导性案例、最高检察院也仅发布了3批共11个指导性案例。3年来“两高”各自仅发布了区区30多个指导性案例，这与理论界与实务界对这一新生事物的过高期望以及这一制度诞生时的强大声势[⑨]相去甚远，有“雷声大雨点小”之嫌。如此有限的指导性案例，与司法实践的迫切需要相距甚远，远远不能满足司法现实对指导性案例的大量需求。区区十几个案例也根本不可能起到当初建立指导性案例为杜绝“同案不同判”的设计初衷。

第三，所发布的指导性案例影响有限。正是因为指导性案例从建立之日起就是一个不伦不类的“怪胎”[⑩]，那么其对全国基层法院和检察院的影响度就可想而知。据部分法院的调研来看，当问及：“是否知道最高法院和最高检察院发布的指导性案例？”参与座谈的法官除研究室法官之外，基本上都不知道最高法院和最高检察院发布过指导性案例。这一调研让我们十分诧异，原本以为我国在2010年就已经建立了案例指导制度，广大基层法律工作者们对此应十分清楚而且也都自觉运用这些案例以指导自己的司法实践。但是，司法现实告诉我们，相当多的法官、检察官并不清楚指导性案例制度以及最高法、最高检所发布的案例。既然如此，那更逮论这些基层法院、检察院的法官和检察官们会参照执行最高法、最高检所发布的指导性案例了。

 第四，所发布的指导性案例与司法现实需要的契合度有限。针对指导性案例的价值问题，笔者在对几个基层法院进行的座谈中了解到，绝大部分法官认为，基层司法中很难甚或10年也不会遇到一个与最高法院或最高检所发布的指导性案例相同的案件。这样的指导性案例对基层司法的指导价值就极为有限。而基层司法最需要的是对于普通类型的案件在具体办案中应当如何把握如何办理的“办案指导”而非最高法院或最高检所公布的有限几个“稀奇古怪”的指导性案例。当然也有个别法官认为，最高法或最高检所发布的指导性案例还是非常有价值的。参加座谈的一位年龄较大的法官认为指导性案例其实是在我们平时无法找到相关参考或依据时方能发挥作用。他结合自身办案经验指出，特别是在遇到一些立法与司法解释都没有规定的新型案例时，由于没有该类案件的有关规定，不知道应当如何定性以及如何量刑等，此时特别需要全国司法机关能有相类似案件的判决作为参考。而如果最高法院或最高检察院发布了相关的指导性案例，在具体办案中，如果再遇到这类案件，完全可以参照这些指导性案例办案。至于常见案件应当如何办理问题，该法官指出，完全可以通过相关立法与司法解释予以解决。[11]尽管对于指导性案例的价值在基层司法机关存在一定的争议，但是在一定程度上也反应出，最高法院或最高检察院所发布的指导性案例与司法实践的现实需要存在一定的背离，这些指导性案例对于广大司法工作者的指导性有限，而基层司法中最急需获得指导的并非最高法院或者最高检所发布的有限几个“稀奇古怪”的案例。

                二、我国案例指导制度存在上述问题的原因

由上述看到，我国自2010年正式建立的案例指导制度，其运行效果并不理想，并未达到预期目的。之所以出现上述情况的原因，在笔者看来，主要在于：

一是理论界与实务界对建立中国特色的案例指导制度的论证与调研不够。近年来理论界与实务界对于“案例指导”或者“指导性案例”多有讨论，而且这些问题也俨然成为当下中国司法领域一炙手可热的话题。在学术期刊网上嵌入“案例指导”词条搜索到268篇相关文章，在学术期刊网上嵌入“案例指导制度”词条搜索到234篇有关文章；在学术期刊网上嵌入“指导性案例”搜索到72篇相关文章，在学术期刊网上嵌入“指导性案例制度”词条搜索到3篇相关文章。在当当网上嵌入“案例指导”词条，搜索到692本相关书籍，在当当网上嵌入“指导性案例”词条，搜索到47本相关书籍[12]。

尽管有关这一方面的文章和专著/案例汇编众多，目前这些文章或专著对于作为成文法的中国能否建立案例制度、建立何种意义上的案例制度——是英美法系的判例制度还是大陆法系的判例制度抑或是具有中国特色的判例制度、案例指导制度由谁来建立——最高法院还是最高检察院抑或公安部、所建立的案例制度具有何种效力——是司法解释还是立法抑或其他、指导性案例由谁发布——除最高法、最高检等可以发布外，省一级高级人民法院和检察院能否发布，中级人民法院和市检察院能否发布等等问题，并未达成共识。而且理论界与实务界对于司法实践中是否真正需要指导性案例以及需要何种形式的指导性案例、指导性案例在具体办案中如何引用等问题，也并未进行全面深入的调研。尽管如此，最高检察院和最高法院都分别在2010年发布了《关于案例指导工作的规定》，案例指导制度在中国正式建立并全面铺开。未经充分论证和调研而“匆忙上马”的中国案例指导制度的“恶果”很快凸显。从建立至今，这一制度在基层实务部门却遭受 “冷遇”，基层法官对此并不热衷，在具体办案中也并不参照更不敢引用所发布的指导性案例。这是最高法院和最高检察院在当初雄心勃勃建立这一制度时始料未及，可谓“热面孔遇到冷屁股”。

二是中国建立的案例指导制度并无相应的拘束力。中国是成文法国家，中国裁判的依据是法律、法规或者司法解释，判例在中国并不能成为正式意义上的法源。在如此法源背景下的中国，所建立的指导性案例具有何种效力始终是多年以来大家争议的焦点。不具有应有效力的制度，其作用和价值可想而知。最高检在发布的《关于案例指导工作的规定》第15条中规定：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”最高法在发布的《关于案例指导工作的规定 》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”也就是说，在司法实践中检察官或者法官仅能参照最高检或最高法发布的指导性案例办案。具体到法院的裁判而言，可以在裁判理由中加以引用。申言之，中国下了如此大的气力所建立的案例指导制度对于司法实践而言，并不具有应有的约束力。即使下级检察院和法院在相同案件中并未参照执行，也并非违法，也并不能因此而受到相应惩处。

     三是国家对于案例指导制度的宣传不够。最高检和最高法在建立案例指导制度时不能说不高调，不仅向各省级检察院和省级法院印发了《关于案例指导工作的规定》，而且还在相关报纸、刊物、网络等及时予以公布。之后发布的每一批指导性案例也都在相关报纸、刊物、网络等上予以发布。在检察系统的《检察日报》、《人民检察》、“最高人民检察院网”、“正义网”上都刊发有最高检发布的《关于案例指导工作的规定》和每一批指导性案例；在法院系统的《人民法院报》、《人民司法》、“最高人民法院网”、“中国法院网”也都刊发有最高法发布的《关于案例指导工作的规定》和每一批指导性案例。尽管如此，在我们的调研座谈中发现，很多基层法院法官压根并不清楚有这一制度也不知道所发布的指导性案例。这一方面说明我们基层法院的法官或检察官仅埋头承办案件完成自己的工作量并不关心国家的“大政方针”；另一方面也说明国家对于案例指导制度地宣传不力、宣传不到位，并没有达到让每一位检察官和法官都清楚我国已经建立了这一制度以及建立这一制度的意义所在，也并未让每一位法官和检察官知道所发布的每一批指导性案例，并不能达到让他们能够在具体承办相同案件中自觉予以参照。

 四是最高法和最高检负责案例指导工作的人手不够。在我国指导性案例建立之时，最高检和最高法成立了相应的机构专门负责指导性案例的搜集、筛选、发布等工作。最高检专门设立案例指导委员会负责案例指导的有关事宜，最高检在其发布的《关于案例指导工作的规定》第4条第一款中明确规定：“最高人民检察院设立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作。”最高法院设立案例指导办公室负责案例指导有关工作，在最高法院公布的《关于案例指导工作的规定》第3条明确规定：“最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。”表面上看，最高检和最高法都建立了相应的机构、配备了相应的人员，但是这个处室配备的人员有限，一般也就5人左右。最高检案例指导工作委员会或者最高法案例指导办公室有限的人手面对全国检察系统或者法院系统报上来的大量案例（包括刑事、民事和行政案件。当然检察院的刑事案件居多，民事和行政抗诉案件较少），显然力不从心，根本无力及时高效地去筛选、评析、讨论并发布大量有指导性的案例供各级检察院或法院参照适用。这不能不说是导致指导性案例的大量需求与有限供给之间的尖锐矛盾之所在。

                      三、我国案例指导制度的未来走向

针对上述我国案例指导制度存在的问题及其原因分析，为了缓解这一制度在实践中遭遇的尴尬以及供需之间的严重失衡等问题，笔者认为未来中国应做到如下几点：

第一，继续深化对两大法系特别是大陆法系判例制度的研究。众所周知，英美法系为不成文法国家，其基于判例而形成法，判例法具有法律上的约束力。一旦最高法院对某一问题形成了判例，在该判例被推翻之前，各级法院必须遵循。“就普通法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或者甚至对本法院）以后的审判，具有约束力（binding effect)或者说服力（persuasive effect)”[13]与此不同，大陆法系为成文法国家，其以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。[14]随着社会的发展，两大法系的差别在逐步缩小。现今的大陆法系国家其实也存在判例法。日本学者指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[15]也就是说，在大陆法系国家同时共存着制定法和判例法。不过，与英美法系不同的是，大陆法系的判例法属于一种非正式意义上的法律渊源，或者称之为“辅助性质的渊源”。作为成文法传统的中国而言，与大陆法系国家相似，判例法也同样不具有法源意义。将判例作为法源的英美法系显然并非中国学习借鉴的对象，而同样将判例作为非正式法源的大陆法系则应为中国学习借鉴的对象。为此，未来中国应当深入研究大陆法系的判例制度，借鉴其在成文法法源体系中容许判例作为辅助性法源并存的模式，以此为模板改造中国的案例制度，逐步将其建设为在法律、法规、司法解释之外的辅助性法源。

第二，对全国检察系统和法院系统特别是基层检察院和法院针对案例制度问题进行全面调研。2010年中国匆忙建立了案例制度，且发布了一些指导性案例，但是由基层法院的调研来看，这一制度的运行效果并不理想，特别是基层实务部门对此热情不够。为此，最高检和最高法应当进一步针对案例指导制度问题在全国范围内进行深入调研。一是调研基层实务部门真正需要何种案例；二是调研所发布的指导性案例在实践中应当如何应用即这些案例应当具有何种效力；三是调研案例应如何收集如何发布等等问题。在全面调研基础上反思当前建立的案例指导制度，重新设计中国的案例指导制度，力争让重新设计后的案例指导制度更契合中国司法实践的现实需要。

 第三，强化最高检和最高法案例指导工作人员的力量。最高检和最高法专门设立的案例指导办公室的人员配备有限，无力应对当前繁重、复杂的案例筛选、分析、公布等工作。这也是导致当下指导性案例公布的数量有限的重要原因之一。针对这一情况，有两种思路：一是由最高检和最高法再充实这一部门的人员；二是在最高检和最高法无力再充实人员或者即使充实了人员但依然不足以轻松完成案例指导相关工作的话，可以考虑与有关高校科研机构合作，可以考虑将众多案例的筛选、分析初步工作委托给这些科研机构去完成。在这些初步工作完成后，再由最高法或最高检负责指导性案例的部门组织相关人员对候选案例进一步分析和论证等。如此模式的优势在于一方面可以弥补负责这一工作部门的人手不够问题；另一方面可以充分实现理论与实践的合作与互补。

第四，建立多元化案例指导制度。即允许中级人民法院、市检察院，省级法院、省级检察院和最高法院、最高检察院同时组织、筛选、发布在不同区域适用的指导性案例，以满足基层司法机关对指导性案例的大量需求。具体思路如下：一是在最高法、最高检的统一部署下，省级法院、省级检察院和中级法院与市级检察院，根据各自区域的司法实践需要，组织帅选、发布具有指导性的案例，供各自区域内基层司法机关参照适用；二是省级法院、省级检察院按照一定程序组织筛选的案例在正式发布之前，应当各自报最高法院、最高检察院备案；中级法院、市级检察院按照一定程序组织筛选的案例在正式发布前，也应各自报省级法院与省级检察院备案；三是最高法院、最高检察院负责组织全国性指导性案例的组织发布、解释与检查督促工作，省级法院与省级检察院负责本辖区内指导性案例的组织发布、解释与检查督促工作；中级法院和市级检察院负责所在的辖区内指导性案例的组织、发布、解释与检查督促工作。

                                              (责任编辑  冯举）

                                    （原载《公民与法》2013年第12期）