2021年12月5日下午，由郑州大学中国司法案例研究中心、建筑房地产案例研究分中心共同主办的“习近平法治思想与新时代建筑房地产案件法律适用疑难问题”研讨会在郑州市光华大酒店成功举办。本次研讨会采取线上线下相结合的形式进行。

中央财经大学法学院院长、教授、博士生导师尹飞，河南省人民检察院六部副主任李俊香，河南省高级人民法院研究室副主任樊桓锐，河南省高级人民法院民四庭法官辛季涛，河南省高级人民法院研究室法官郭宇凌，河南省省住建厅法规处副处长黄坤，郑州市中级人民法院民二庭庭长丁亮，郑州市中级人民法院民三庭庭长闫明，平顶山市中级人民法院立案二庭副庭长宋红彦，焦作市中级人民法院行政处副处长徐世魁，驻马店汝南法院民一庭庭长张海波，郑州大学社科处副处长、教授樊红敏，郑州航空工业管理学院法学院教授徐英军，河南财经政法大学副教授、法学博士代瑞，郑州大学法学院（知识产权学院）副院长、教授张嘉军，郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、法学博士杜麒麟，郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、法学博士刘鋆，郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、法学博士王康，建筑房地产案例研究分中心主任、河南天欣律师事务所主任马斌，上海市建纬(郑州)律师事务所副主任陈同柱，河南辰文律师事务所主任赵晓明，河南向问律师事务所主任李武，河南昌浩律师事务所合伙人王玲玲，河南中砥律师事务所党支部书记余文锐，河南天欣律师事务所律师付国利以及郑州大学研究生共计30余人参加了本次学术研讨会。

研讨会的开幕式由郑州大学法学院（知识产权学院）副院长、教授张嘉军主持，河南省高级人民法院研究室副主任樊桓锐和郑州大学社科处副处长樊红敏教授致辞。

河南省高级人民法院研究室副主任樊桓锐在致辞中指出，此次研讨会是省法院、省律师协会、郑州大学深入学习贯彻习近平法治思想的重要举措，是坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的具体行动。本次会议的研讨主题，既契合习近平法治思想的精神要求，又符合中国司法案例研究中心的研究方向，具有很高的理论和实践价值。

郑州大学社科处副处长樊红敏在致辞中对各位领导、各位嘉宾的到来表示热烈欢迎，并简要介绍了中国司法案例研究中心的基本情况。樊红敏教授表示，期待各位专家学者在研讨会上坚持以习近平法治思想为指导，紧紧围绕新时代建筑房地产案件法律适用这一疑难问题，从大方向切入，从具体问题着手，回顾发展、反思实践，在此基础上展开理论批判与制度建构，陈述宝贵意见，开启思想碰撞，促进理论与实务的交融。最后预祝本次研讨会圆满成功。开幕式后，各位领导、专家学者们的合影留念。本次研讨会从主题报告、“房地产纠纷裁判精要与裁判规则” 新书推介、建筑房地产案件法律适用疑难问题主题研讨、会议总结四个单元进行。

会议第二单元，在郑州航空工业管理学院教授徐英军主持下，中央财经大学法学院院长尹飞教授从实践中存在很多争议的房屋的概念谈起，认为从法律概念上对房屋进行界定要注意以下三点：第一个是在外延上，房屋包括了建筑物构筑物以及建筑物内特定空间；第二个是需要有固定的封闭的界限；第三是需要有独立的使用价值。接着对房屋与土地的关系进行了梳理，从大陆法系认为房屋添付与土地，是土地的组成部分的传统理念到如今区分所有权的出现进行了详细的讲解。从文义解释与体系解释出发对《民法典》第231条是否属于确权规则进行分析，并提出了自己的观点：所有的新建房屋的所有权原则上都是归建设用地使用权人。

会议第三单元，在建筑房地产案例研究分中心主任、河南天欣律师事务所主任马斌主持下，郑州大学法学院（知识产权学院）副院长、教授张嘉军对《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》作新书推介。张嘉军教授介绍了中国司法案例研究中心的发展概况与最近几年案例中心举办的主要学术活动，《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》一书由人民法院出版社出版，由河南省高级人民法院王韶华副院长作序，全书分为5章47节，共60万字，收集房地产纠纷裁判规则47篇、实务要点269个。书中首先归纳和梳理了最高法院案例的裁判规则，然后梳理了高级人民法院的裁判规则，较为权威，对司法实务工作和法学理论研究都具有重要价值，是法科学生以及法律爱好者的重要参考用书。

会议第四单元第一节关于“建设工程合同与劳务合同纠纷的主题”在河南财经政法大学副教授、法学博士代瑞主持下进行，郑州航空工业管理学院教授、法学博士徐英军结合习近平法治思想，分别从“司法裁判与行政规制的协同共治是国家治理现代化的必然要求”、“合同效力否定是合同法在建设工程领域实施公共规制的法律手段”、“建立建设工程领域合同违法监管的府院联动机制”三个方面进行论述，指出必须以合同的司法裁判协同市场行政规制，这也是在我们国家长期以来的行政主导型治理体系下总结中国经验、解决本土问题的法治之路。

平顶山市中级人民法院立案二庭副庭长宋红彦着重比较了建设工程施工合同与劳务合同在内容特征、纠纷管辖方面的区别，尤其指出了两类合同的最大区别在于合同标的，建设工程合同标的是建设工程本身，包含了人、财、力的投入以及必要组织管理费用，施工主体具有承包工程的意思表示，由其经营自担风险；而劳务合同的标的是工程中的劳务，施工主体仅提供劳务，没有承包工程的意思表示，没有或者很少有其他服务。

上海市建纬（郑州）律师事务所副主任陈同柱以近期正在经手的纠纷案件出发，认为在实务中建设工程施工合同与劳务合同有时候是很容易混淆的，而区别两类合同最有效的一个办法就是“从劳务合同中去寻找劳务施工的范围是不是明显超过了劳务作业的实质要求，如果是，那么该所谓的劳务合同很可能就是建设工程施工合同”。就所举例的案件来说，双方明确约定了劳务合同承包的范围，但实际施工已经超出了劳务作业的范围，而且施工过程中提供了塔吊、施工钢材等，这些已经很明显超出了劳务施工的范畴。

会议第四单元第二节由郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、博士刘鋆主持，主题为“内部承包合同与挂靠合同问题”。河南省高级人民法院民四庭法官辛季涛从司法实践方面谈了对内部承包挂靠关系的认识。认为内部承包是一种合法的生产组织形式，而挂靠经营就是指没有相应资质，或者将相应的建筑资质较低的单位和个人以盈利为目的，借用其他有相应资质或者资质较高的建筑企业名义承揽建设工程的行为。挂靠现象在我国的建筑市场是大量存在的，表现形式也多种多样，如何准确的区分并不是一个简单的问题。实务中主要从两个方面去把握，第一个方面就是建筑企业与内部承包人之间是否存在劳动关系和产权联系。第二个方面，主要是从建筑企业是否组织施工和进行管理，以及提供人才基本生产资料支持，去判断内部承包人按照承包协议的约定，在一定的时限、质量、标准等范围内进行施工。

还有一种情况，与建筑企业存在劳动关系的内部职工，在锁定到某项工程项目后会与单位签订内部承包协议，然后以单位的名义承揽工程，但是它是独立完成工程施工，只是向单位交一些管理费，在这种情形下，是应该认定成内部承包还是挂靠，存在不同的认识。辛法官认为在这种情况下，不能因为内部职工及建筑企业存在劳动关系，把这视为是一种内部承包，这种情况仍然应当认定为借用资质的行为。总体来说，对于是内部承包还是挂靠，不仅要从表象上认定，更重要的是从实际权利人的角度考虑。

郑州市中级人民法院民三庭庭长闫明认为内部承包和挂靠承担责任不一样。内部承包签订的主体是以企业为主，它承担的责任也是企业内部承包发包的主流，以它的名义来开展施工并处理外部关系。内部承包和挂靠之间的最大的区别是合同有效和无效的问题。我国并不禁止内部承包，但是挂靠并不是一个法律意义上的概念，是无效的行为。从实际施工人的角度来说，实际施工人去承担责任是没有任何问题，但是被挂靠人到底承担什么责任？司法实践当中有一种观点，它要承担表见代理责任。还有一种观点就是说应该承担连带责任，要参照其他的法律规定承担责任。当然民法典规定的非常明确，连带责任必须有法律规定和当事人的约定。现在从现在的司法实践来看，被挂靠的单位承担一个连带责任是比较能够接受的共识，但是现在法律区分确实规定的不是很充分。

郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、博士王康认为，无论是内部承包还是挂靠没有本质的区别，都是合同关系。认为内部承包主要是从全民所有制国企改革的时候出现，主要是为了形成对于国企内部的一些激励机制，国企也内部承包形成这种激励机制，但是经过改革开放三四十年，他的价值是否还存在可能还需要进一步研究。认为如果真的有价值，至少要在规范层级效力上要提高，当然不仅仅是法律适用方面的问题。

河南向问律师事务所主任李武主要谈了两方面的问题，第一方面是内部承包关系和挂靠关系的界定的问题。认为首先要明确的是内部承包本质上是内部承包人履行职务的行为，不管建筑企业内部如何追偿，对外是一个主体。而挂靠实际上就是借用资质，本质上由挂靠人自负盈亏。在实践当中很多管理不太规范，尤其是民营施工企业，比较容易出现名为内部承包实为挂靠或者名为内部承包实际是转包或者违法分包的形式。这些都是通过签订内部承包合同的方式，以合法的方式掩盖非法目的，法院查明事实以后往往会认定为挂靠、转包或者违法分包。

第二方面是关于在内部承包关系或者挂靠关系的不同情形下的利益分配以及风险承担的问题。在内部承包关系当中，工程价款是由建筑企业收取的，尤其与承包人按照内部承包合同的约定对经营利润进行分配，内部承包合同通常设定了项目经理应当达到的一些绩效指标，以及根据这些绩效指标的完成情况，给项目经理一定的提成或者规定，项目经理在上缴一定的利润以后，以及规定给企业如果造成损失以后的一定的惩罚，同时由建筑企业对外承担民事的权利、义务、责任以及风险。而挂靠关系当中工程价款归属于挂靠人，也就是实际施工人所有建筑企业只收取项目的管理费，施工合同主体之间没有工程款收购关系，或者建筑企业收到款项以后，又将款项转拨给挂靠人，同时建筑企业不承担工程技术质量和经济责任，由挂靠人自负盈亏，自担风险。另外，对挂靠或者名为内部承包实为转包或违法分包的情况，实际施工人工程价款的纠纷，这个是实践当中常见的纠纷。

会议第四单元第三节由焦作市中级人民法院行政处副处长徐世魁主持，讨论主题为“工程价款利息与工期延误逾期违约金问题”，郑州大学法学院（知识产权学院）讲师杜麒麟、驻马店汝南法院民一庭庭长张海波、河南辰文律师事务所主任赵晓明、河南昌浩律师事务所合伙人王玲玲进行了精彩交流。

郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、博士杜麒麟首先指出，所有的民法方面的利息问题，都要区分两种情况，即有约定的按约定，没有约定的从法定。同时要把握三个要素：一是本金、二是计息期间、第三是利率，而本金一共分四种，预付款、进度款、结算款、电子款。结算款有三种情况，一是如果已经交付的，按交付之日，当然交付包括现实交付和拟制交付；二是如果没有交付，就按照提交结算之日，可参考民法中“一方一阻止条件成就的时候，视为条件成就”的理论；三是如果既没有交付也没有提交过竣工结算报告，可以起诉。随后，杜讲师结合工程款利息的历史演变对在没有约定的情况下法定利息如何规定做了详细的说明。最后，关于“利率约定过高”中“过高”的解释，杜讲师表示司法实践中有三种观点：一是参照买卖合同解释，按照中国人民银行同期的逾期利率结算，再加收30%到50%；二是参照民间借贷的利率，2015年民间借贷的司法解释规定的以24%和36%为基准的“两线三区”以及2020年变更成同期拆借利率的四倍；三是参酌违约金的规则，也是杜讲师我个人比较倾向的观点。

驻马店汝南法院民一庭庭长张海波从实务审理方面，就工程价款利息和违约金这两个方面出现的情况做了介绍，关于工程价款利息，实务中通常以2019年的8月20号为界，分两种情况来进行计算。目关于审查违约金的认定，张庭长根据实践经验阐述的四种情况：一是依照法律规定参照司法解释和证监会纪要精神；二是依法对双方违约的行为即损失数额进行举证责任分配；三是以在庭审查明实际损失数额为入口，以不超过实际损失数额的30%为限，以当事人请求为前提；四是综合考虑合同履行情况，当事人双方过错程度等实际情况，再根据公平原则和诚实信用原则做出裁决。最后，张庭长表示期待最高人民法院尽快做出司法解释，为准确裁判提供法律依据。

河南辰文律师事务所主任赵晓明结合司法解释以及个人办案体会认为在计算工程价款利息及违约金之前有必要先分别对他们的性质作出分析，以此来确定如何计算以及计算的标准。关于工程价款利息结合，实务应该有三种主流观点：一是观点是工程价款利息属于法定孳息；二是属于因迟延支付工程价款造成的损失；三个是逾期支付工程价款利息作为违约金来处理。赵主任表示，最高院的主流观点以及裁判还有实务中，一般法院是倾向于按照法定孳息来具体判断，但是它不符合建工案件的特殊性，会牵扯到谁的过错造成的工程价款逾期支付，以及工程价款利息与实际损失的相匹配的问题。实践中，在迟延支付工程款的时候，产生三分五分息都是实际存在的，如果一味地按照法定孳息来予以判断，或者是按照《九民纪要》，甚至是关于民间借贷的裁判一个标准作为参考，都不够符合建工的特殊性要求。

河南昌浩律师事务所合伙人王玲玲结合自己所撰写的理论调研文章，从理论和实践两方面论证了签订结算协议后，发、承包方无权相互向对方主张工期责任的认定。王主任综合法律规定和多数判例的倾向性意见认为，发包人在签订结算协议之后，除在协议中明确保留，约定保留追偿的权利之外，无权再向承包人主张逾期交工的违约责任。同样，承包人亦无权主张评估损失。具体的理由有两点：一是结算协议具有清理发承包双方债权债务关系的法律属性；二是法律明确规定可以通过行为人的行为推定行为人的意思表示。综合两点，基于结算协议本身具有清理发承包双方债权债务关系的法律属性，而且发承包双方仍然自愿签署此协议的行为，即可推定发承包双方对协议中未声明保留的权利构成默示放弃，不得再向对方主张工期责任。

焦作市中级人民法院行政处副处长徐世魁对大家的阐述做出高度评价，表示发包人支付工程欠款的利息在本质上属于法定孳息基本上已经形成共识，关于工期违约金调整的问题，在实务中确实是个难题，需要综合把握，如果把关系能够调整好，深刻体现出一种司法的智慧。

会议第四单元第四节关于实际施工人理解与认定问题的主题在郑州大学法学院（知识产权学院）讲师、博士杜麒麟主持下进行，郑州市中级人民法院民二庭庭长丁亮结合省法院关于房地产纠纷案件会议纪要的相关内容，指出法院在审理此类案件时主要考虑：第一是需要审查合同的签订，是否直接在合同上有注明署名比如转包人、项目负责人、项目经理等信息；第二需要看其是否具有管理施工的能力，是否直接雇佣了工人、购买了材料、是否直接向工人支付了工资、是否支付了一系列比如水费电费等衍生费用；第三是施工班组内的分包行为是否也对外签订了合同；第四是收付款情况是以个人名义直接对准发包方，还是由承包方直接出一个委托付款通知书。

河南财经政法大学副教授、法学博士代瑞通过检索实践中的司法裁判案例对挂靠情形中实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权进行了分类讨论。一种观点是挂靠的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权；另一种观点认为是有条件的，即在发包人在明知有挂靠人存在的情况下可能享有；还有一种观点认为挂靠人应当享有建设工程价款优先受偿权，不论发包人是否知道这个挂靠情形。代教授认为实际施工人应当有条件享有建设工程价款优先受偿权，转承包人、违法的分包人应当在发包人欠付工程款范围内享有此类优先受偿权。

河南中砥律师事务所党支部书记余文锐从司法实务中经常出现的内部承包问题、实际施工人范畴的紧缩两个方面发表了意见。余律师认为，在内部承包的问题上主要存在以下情况：第一种是发包方希望通过实际施工人间接地了解和支配整个工程的相关进度；第二种是被挂靠的单位希望在财务上通过多开高额的工资、多开支出费用来抵销税款；第三种是被挂靠单位希望通过挂靠关系来缓解与实际施工人间的诉讼纠纷，减少在网络上自己的涉案数量。在实际施工人范畴紧缩的问题上，余律师表示支持，认为这样能够避免房地产市场中滥诉、乱诉的现象，进一步提高司法效能。

会议第五单元，河南省人民检察院六部副主任李俊香对本次学术研讨会做了总结发言。李俊香副主任首先表示，应区分建设工程合同与劳务合同，对与会专家提出的区分标准也表示赞同，明确的裁判标准有利于有效地认定法律后果以及责任承担方式。李俊香副主任接下来对确定、计算工期延误的时间以及确定预期违约金的实务难点做出说明，最后在实际施工人的理解上，李俊香副主任认为，实际施工人是一个本土化的概念，规定于司法解释中，应对实际施工人这一问题进行相关探索。

河南省省住建厅法规处副处长黄坤对本次学术研讨会进行了总结发言。黄坤副处长首先表示本次研讨会具有重要意义，对有关建筑房地产案件问题进行探讨交流，可以说是认真贯彻落实习近平法治思想，弘扬宪法精神，以对习近平法治思维中关于全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法要求的一个很到位的重要举措。接着指出这次研讨会的议题具有理论与实践价值，对于统一有关案件的裁判尺度，提升案件办理质量，提供了全方位多维度的的参考和建议，最后希望与大家一起建立涉及建筑房地产纠纷案件的沟通协调联动机制，更好地推进住建厅的法治政府建设工作。

郑州大学法学院（知识产权学院）副院长、教授张嘉军在对本次学术研讨会做总结发言中指出，目前建筑房地产案件较多，同时也出现很多新问题，有必要深化此方面的研究。此次会议针对建筑房地产问题进行思考、讨论，由法官、律师、学者等法律主体发表自己的看法，多角度探讨这些问题，有些问题基本达成共识，有些问题需要进一步深化。期待今后举办一个更大规模、更高层次的会议将房地产研究推向一个新高度。