影响性诉讼：指导性案例的重要源泉 

作者：吴革（北京市中闻律师事务所主任，全国律协宪法人权委员会主任）

 

引子：孙志刚案件介绍：

孙志刚，湖北省黄冈市陶店乡幸福村人，2003年到广州市打工，3月17晚出来上网未带暂住证，被天河区公安分局收容审查，3天后被殴打致死。这就是导致废除《中华人民共和国收容遣送条例》的孙志刚案件。吴革律师参与援助了该案件，并提出打击恶法要抬出宪法。2003年6月18日，国务院温家宝总理宣布废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

2003年4月24日，也是北京SARS疫情最严重的时候，我从网上得悉孙志刚惨案后，我无法抑制自己悲愤。首先是感同身受。自己这么多年背井离乡在外拼搏，虽然没有被收容审查的经历，但是无论在哪个城市谋生，也从未严格办理暂住证，也属于收容审查对象。有两个故事。2001年我在北京买了房，请江苏的工人装修，施工队长叫张连军。按说他是一个成功的包工头，老家盖的楼房，带几十个工人，每年好了也能赚个十万八万的。但他没有北京户口，看样子永远都不会有，他也没有想过有。他愤慨的是警察和协警出有时会在他们经常出入建材城抓人，特别是有重大活动期间，有时即使你有暂住证也不能幸免（有的坏警察把你的证没收），抓了就送昌平或者丰台，找人花钱才放入，搞不好就送河北或老家，很遭罪又特耽误工作。我告诉他，收容遣送的规定是不符合宪法和法律的，各地执法机构借机敛财更不符合中央精神。早晚有一天这个制度要被废除。身为律师，我得找机会推动废了这个制度。没想到张连军马上说，如果你真的要干，我生意不做了也跟着你干！房子装好后，我的母亲来，我到北京西站接她老人家。停好车后在西站北广场，我看到一对几十号人，在警察的看护下从北广场的地下通道进站。这队人看起来衣着还体面，就像北京上班的普通市民，也未被带器械。我问警察，他们是干吗的，说收容遣送人员，送回原籍。那一刻，我被深深地震动了！我不也是其中一员吗？作为律师，我出入商务场所、学术会议和法庭之上，谈论国家大事，帮助别人维权，住豪宅开名车，似乎是成功人士，然而，依据中国的法律，我不过是应被收容遣送的外地民工而已！那一刻，我情不自禁，泪流满面。我就是你们中的一员，我有跟随他们而去的强烈冲动。南方都市报关于孙志刚案件报道，让我看到了改变收容遣送制度的希望。首先这是基于一个律师的职业敏感：收容遣送过程中致死人命的现象，在孙志刚之前不止一次的发生过，但是所谓“死无对证”，那些屈死的冤魂可能是以这样那样的方式自己死的，并没有人或机构对他们的死亡负责。孙志刚案则不然，因为他最初的律师相当有经验，想法设法地获得了一个重要证据：权威部门出具的孙志刚死亡鉴定报告，这个报告的结论是孙志刚是在收容审查期间被殴打致死的。我当时的感觉是：你终于被抓到了！可惜前期由于没有媒体和网络的关注，来自孙志刚老家的律师没有能够在广州坚持下去。直到把机会留给年轻的钟云洁律师和我们清华大学宪法与公民权利中心。

孙志刚悲剧发生根源是城乡二元分割的社会制度。孙志刚案件给我们的启示：必须改革以人口管制和身份划分为特征的户籍制度，首先实现全体中国公民的平等的公民权。否则，孙志刚现象或者类似对孙志刚这样外出务工经商公民的歧视、限制，乃至迫害就不可避免，甚至在中国经济发展和城市化进程中会越来越尖锐。

目前我们的改革进程到这样一个状态，一个非常突出的现象，据统计到2002年的时候，我们目前外出务工经商的，从农村到城市的，从东部到西部的，从小城市到大城市的，这样外出务工经商有1.5亿到2亿，那么这1.5亿到2亿每一个人都有一个家庭，如果他背后是四口人就是六亿到八亿人口，那么这就是社会最底层的人口。中国未来现代化的发展方向，中国最大的社会现实就是这六到八亿人，如果他们的公民权利改善了，他们的生活调整改善了，他们的经济状况改善了，那么中国的社会未来就是很好的未来，那么如果他们没有得到改善，那么国家未来的社会动荡就不好讲。所以我们目前关注很多的问题，那么据此的1.5亿到2亿人，他们就像侯鸟一样，在来来回回在汽车上、火车上奔波的时候，他们的人权保护是最值得我们关注的。谁最需要人权保障？农民与外出务工劳动力是当前人权保障的重点，处在社会底层人，农民和外出务工经商人员，他们是当前最需要法治和人权保障的人。他们是中国社会最大的现实，他们的状况，也反映着中国社会的未来。

孙志刚案件为我们提供了个案促进法法治的新模式。孙志刚案件让我们看到个案推动法制变革的希望。理论界和实务界共同关注并对对孙志刚案件的方方面面，特别是背后一些制度层面进行思考。如果我们能够从理论上进一步深化我们的研究、在实务方面把它作为一个判例对待，使它成为我国法制发展史上一个重大事件的话，那么它的意义将是更长远的。

后来我又参加了包括：河北省定州市绳村土地征用“6.11”血案；《中国农民调查》作者名誉权案件；湖南女教师黄静“裸死”案；河北农民进京经商小贩崔英杰刺杀北京城管队长案；安徽阜阳举办人被死亡案；李庄案第二季顾问团成员等公益案件。 

影响性诉讼简介：

从2005年开始，我们每年进行中国影响性诉讼的评选活动。评选活动每年把发生在中华人民共和国领域内最具影响力的案件加以梳理和研究，评选出当年10个最有影响力的案件，我们叫中国影响性诉讼的评选活动。我们对影响性诉讼的推动工作已经获得了广泛的社会关注，从媒体、网民到法律学者、法学研究者对这个概念有所认同，并且有相关的书籍、研究资料。尤其是网站的报道非常多，比如说我们经常用百度或者谷歌去搜，经常保持在几百万搜索量之上。

 

影响性诉讼怎么产生的：

影响性诉讼是怎样产生的？为什么会产生影响性诉讼？这个概念与我们的立法紧密相关。2011年3月10日在全国人大的会议上吴邦国委员长宣布我们的社会主义法律体系已经建成，尤其是改革开放30年的立法活动，现在已经通过的有效法律是236件，行政法规690多件，地方性法规是8600多件。3个层次7个领域将近一万件的法律法规和更多的规定司法解释已经与我们生活交织成一个法网。我们可以想想，3个层次法7个部门法像主线，每一个法律里有几十条甚至是几百条的法律规范，这些法律规范相互之间交错，事实上构成了我们行为面临着一个又一个的法网，任何的行为都可能触及到那么多法律规范所构成的法律体系的神经。我们法律体系虽然已经建成，但执法效果怎么样？

十几年前有一个农民工在北京打工被当地的恶势力打死，这本来是一个故意杀人案件。因为农民工在外地被歧视，没有社会关系，结果公安机关和检察院都以过失杀人来起诉加害的三个被告。农民工的父母和怀孕的妻子到北京找律师，没有找到，但通过其它因素找到我，我对他们进行了法律援助。这半年期间农民工的尸体早已经被火化了，很难进行鉴定。凭现有的证据我在海淀法院为农民工做代理工作，我的职责本是赔偿问题，但我主要对其定性做努力。可以说我是舌战群儒，3个被告4个辩护律师全做无罪辩护。检察机关做的是一个过失杀人罪，我主张故意杀人罪。最后因为这个案件的事实打动了法官，法官最后以故意杀害致人死亡而判的，农民工也得到了赔偿。

法律体系看起来那么严密和丰富，但现实中我们可以看到一个农民工案件，如果没有像我这样的律师介入这个案件，那这个案件就是一个过失杀人罪，法律法规变成一个我们可以随意伸缩的橡皮筋。我说这个案例主要是讲有法可依但不注意执行，法律要真正能够起到规范社会生活的作用，不是光写在纸上就可以的，不是光通过人大代表举手通过就可以的，还要真正成为生活当中具体的行之有效的能够公正被实施的，被大家所发自内心信仰的法律精神、法律原则、法律规范最终才能建我们的法治国。法治国不是通过有计划的立法活动就能够实现的。过去30年多我们是一个法律移植的时代，法律移植之后应该进入个案推动法治的时代。不能够光立法或者进行普法宣传，更重要的是我们要真正测试那些写在纸上的法律是否能够真正的保护我们的合法权益，能够有效的规范我们的生活，并且能够发生纠纷时在法院进行公平的裁决，最后独立的审判，能否起到这样的作用。中国影响性诉讼活动的目的不是一个概念，也不是一个案件，而是我们期待通过一个个案推动中国法治，把写在纸上的法律变成真正的生活的准则，真正的评判我们社会争议的准则，最后能够走向法治国，这是我们的一个美好愿景。

 

影响性诉讼的判断标准是什么：

对影响性诉讼的判断标准是什么？一是公众知悉性。如果一个案件可能有很大的异议，但没有进入公众知悉的环境里，是一个秘密审判、不能够报道的案件，我们现在就没有办法列入影响性诉讼进行评选。二是法治的价值性。我们认为这些个案超越当事人的诉求，能够对类似的案件，对司法、法律意识的改善，对社会的管理能起到好的促进作用。三是法律创新性。四是法律的学术性。这是我们对影响性诉讼的判断标准。

 

影响性诉讼的媒体、高校合作：

从2005年开始我们每年都会做影响性诉讼的梳理，迄今已连续举办八届年度影响性诉讼评选和专家点评会。影响性诉讼评选活动有两三年一直和法制日报合办，之后一直与《南方周末》共同举办。小组会对社会各界发出邀请，邀请他们推荐影响性诉讼案例，活动的组委会再抽选出100个影响性诉讼案例加以重点研究，再从中选出30个侯选案例，由专家和网民进行评选，通过共同的选票最后选出了10个最有影响力的案件，最后在报纸上公布。在公布的同时组织最权威的法律学者对影响性诉讼进行点评，比如江平教授等很多知名专家学者参加影响性诉讼点评活动。前几年点评活动做了改变，不一定请非常年老资深的学者，我们把影响性诉讼的点评专家锁定在思维活跃的中青年法学家，每年会请到20位左右中青年法学家。分成行政法、民法、刑法、社会法4个领域，然后由4个小组进行深度的点评活动，把10个个案背后的法治意义通过不同专家的视角和研究，能够揭示背后的法治意义。2009-2012年的十大影响性诉讼点评会是都是在清华大学法学院、北京大学法学院举办的。我们的活动一直得到高校强有力的支持。

 

影响性诉讼的意义：

我们认为影响性诉讼运动是促进法治统一的过程，是法律价值发现的过程，是立法检验、媒体监督的过程，是一个先例形成的过程，也是一个普法的过程。

根据最高院的报告我们每年有一千万个案件，但这其中哪些真正对我们的生活发生深刻影响，对社会对法治进行发生深刻的影响？这一千万个案件可以看成一个案件的巨型矿床，但在矿床里究竟有多少案件不是一个普通的矿石，而是一颗钻石？也就是说影响性诉讼评选活动是在每年一千万案件当中，发现那些乱石当中的钻石，发现这个案件后再对它进行打磨，在法治生活中能够熠熠发光，这是我们影响性诉讼评选活动一个形象的比喻。每年案件很多，怎么样寻找那些能够真正影响社会进步的个案至关重要。虽然这个工作未来还要进一步的推动，但我们认为我们现在的问题不是无法可依的问题，而是执法不严的问题。是怎么样激活写在纸上法律的问题，真正行之有效的办法是通过个案推动法治进行中国影响性诉讼的运动，每个人都有权利拿起法律武器去保障、捍卫自己的权利。以宪法的名义、法律法规的名义赋予自己各种的人身财产、表达自由、获得社会福利的一些权利，我们把公民觉醒依法维权的活动称之为中国的影响性诉讼活动。

 

影响性诉讼的域外经验：

我们国家是一个制定法国家，有近万件的法律法规。西方有一句法谚“法律从制定开始就已经落后了”，甚至说法律从制定开始就已经死亡了，而活着的法律是案例（判例）。这话可能有偏颇，但制定法有其优势，两大法系构成我们目前主要的法系都有其价值所在。

但制定法有三个弱点：一是法律有遗漏，有漏洞。近万件的法律法规也不能把我们生活当中所面临的各种案件所援引的法律都规定出来，可能会有很多的漏洞，所以我们在不断制定新的法律。二是法律冲突。制定了这么多法律，同一个事件可能有几个部门管理这件事，都要有法律规定和措施，这样就产生了法律冲突。法律有冲突该怎么办？用哪个法律来解决？三是新的生活需要法律创新。法律制定总是对付过去发生的事，不可能对付未来发生的事。法律制定也总是滞后的，而生活永远不断更新。不断更新的生活出现新的问题产生纠纷了，新的法律没有制定出来，所以需要法律的创新、创制去解决这个问题。所以法律的漏洞、法律的落后和法律的冲突是制定法的三个弱点。弥补这三个特点就要靠案例、判例来解决这个问题。

世界两大法系在最近几十年中出现了很强烈的融合趋势，以欧盟为代表，比如德国、法国是以制定法为主的主要国家，英国是以判例与为主的主要国家，他们共同组织一个欧盟，并且形成欧盟宪法，欧共体。在欧盟体中制定法和判例法同样产生作用，这是一个很有代表性的现象。

美国也有影响性诉讼，美国的影响性诉讼不叫影响性诉讼，可能就是它的判例，就是它的有关人权和宪法的判例。美国很多案件，比如《纽约时报》诉警察局长沙利文案，布朗诉教育局案件，辛普森案件，很多案件引起广泛的社会关注，进而改变了美国的社会制度。再比如我们看《阿甘正传》，美国白人和黑人分离的教育制度，当最高法院判决教育局的白人和黑人分离做法违宪后，美国就派美国大兵来执行这个判决。本身是一个判例法国家，所以它的影响性诉讼一旦引起社会关注，最后通过判决形成一个生效的判例时，就产生了更加深刻广泛的社会影响。

中国影响性诉讼的影响相对于判例法国家弱一些，比如说孙志刚案件最终影响了民众和领导，最后由领导拍板改变这个立法，是这样的过程。有的影响性诉讼可能只影响了公众，但并没有影响到领导，最后通过一个案例起到一个很好的法治宣传作用，让大家认识到什么是法。也有让大家发现法律背后出现的问题，比如最近小悦悦案。通过郭美美案件，大家通过讨论质疑公益机构的公信力所在，怎么样对它们加强监管。所以一个又一个的案例在互联网时代产生的影响是多层面的，不止一个层面。

日本也产生了这样的情况，日本是制定法国家，主要学习德国、法国，但在日本判例法起了很大作用。日本在五、六十年代有政策形成性诉讼，后来被称为现代性诉讼。与传统诉讼相区别，日本学者认为他们的政策形成性诉讼就是中国的影响性诉讼。为什么日本在50年代、60年代会出现政策形成诉讼？日本现在是两党轮流执政，日本的民主体制从1955年到1993年近40年时间里都是自民党一党独大，少数派的声音很难通过政治途径表达出来，老百姓要想表达他们的政治诉求通过诉讼的方式来表达，启动一个议题通过司法的途径来表达他们的诉求，所以叫政策形成性诉讼。通过这样的诉讼能够促进政策的形成，在某种意义上跟中国的影响性诉讼相比，虽然名称不同，但路径一样。不仅仅是一个诉讼，通过个案推动法治，表达一种利益诉求，甚至是一个社会运动，是这样的一个途径。日本的法律规范产生有两个途径：一是自上而下的立法，二是司法在这条链上创制规范，公民、律师、法官和检察院通过诉讼参与新规则的产生，当然也需要法官的自由裁量权。如果法官拒绝立案，对于每一个涉及到新的话题或者新的法律创制，法官在这面前却步了，不往前走了，不愿意接收这个案件，最后没有办法审、没有办法判，可能就失去了创制一个新制度的机会。

 

影响性诉讼与指导性案例：

判例法国家比如英国、美国有成文法，都有制定法，制定法国家也都或多或少地承认判例的法律效力和功能，两大法系融合的趋势已经很清楚了。这种影响已经遍布世界。我国台湾地区是“六法全书”，也是制定法，但也将判例的作用发挥起来。我们在30年大规模的立法移植后，我们应该进入个案推动法治的时代，也就是我们关注的影响性诉讼的这样一场社会运动。现在，中国大陆也开始了建立案例指导制度尝试，2010年最高人民法院、最高人民检察院颁布了各自案例指导规定，除了制定法之外也用指导性案例做到同案同判，做到类似的案件类似的处理，寻求司法统一。

截至目前，最高人民法院已经相继发布了四批16件指导性案例、最高人民检察院已经相继发布了三批11件指导性案例。我们欣慰地看到，其中也有少数案例属于我们所界定的影响性诉讼。但是，另一方面，也许是两高出于审慎目的发布的指导性案例数量仍然十分有限，一些典型的具有深远社会影响和高度法治意义的影响性诉讼暂时并未被考虑纳入到指导性案例之中。事实上，每年随时发生的数量庞大的影响性诉讼都是两高指导性案例取之不尽用之不竭的指导性案例源泉，我们有理由期待，随着我国案例指导制度的不断完善和深入发展，将会有越来越多的影响性诉讼成为最高人民法院或者最高人民检察院的指导性案例。