论司法统一与案例指导制度的完善

 

（作者：苏泽林 李轩，原载于《中国司法》2009年第12期）

 

引言

 

为加强对司法审判工作的指导,弥补立法和司法解释的不足,确保司法统一,从上世纪八十年代中期开始，我国最高人民法院在其《公报》上定期发布指导性案例,供各级人民法院参考。稍后,最高人民法院相关庭室开始选编出版各种形式的连续性案例汇编,以指导下级法院特定领域的审判工作。1999年，最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要（1999-2003）》(即“一五纲要”)，明确规定从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。五年之后,最高人民法院又制定了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》(即“二五纲要”)，专门规定了“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”,明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院统一制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、公布方式、指导规则等。”

 

    根据“二五纲要”的精神,最高人民法院有关部门一直致力于试行案例指导制度的调查研究, 并着手起草关于案例指导制度的规范性文件。目前,最高人民法院研究室已经形成《关于加强和完善案例指导工作的若干意见（征求意见稿）》, 试图全面阐述加强和完善案例指导工作的重要意义,提出了案例指导工作的基本原则,规定了指导性案例的发布主体和条件以及指导性案例的编选、发布和使用等技术性内容。至此,案例指导制度的规范化已然提上了最高人民法院的议事日程。

 

与此同时,近几年来部分地方法院尤其是高、中级法院受最高法院的启发,也开始在管辖范围内尝试进行案例指导工作，以发布典型案例(或称“示范案例”、“参考案例”、“参阅案例”、“先例判决”等等)的方式指导下级法院的审判实践。如河南省郑州市中原区人民法院率先在全国实行所谓“先例判决制度”（后更名为“典型案例指导制度”）,以公告的形式发布典型案例供各庭室法官审判参考。江苏省高级人民院于2003年发布《江苏省高级人民法院关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》,明确提出建立和实行“典型案例指导制度”，以便指导审判实践。天津市高级人民法院也从2003年开始实施“判例指导制度”[1]，并在《天津审判》中刊登指导民商事审判的指导案例。四川省高级人民法院则于2004年正式实行“案例指导制度”，并通过法院内部刊物发布刑事等案例，要求各下级法院予以参考借鉴[2]。北京、上海等地也有类似做法。2008年8月, 《案例指导制度与司法统一研究》课题组赴福建省法院系统进行调研时了解到,漳州市中级人民法院等地方中级法院也陆续出台了《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》或类似文件,在本辖区内开始推行案例指导制度。

 

由此可见，建立和完善案例指导制度不仅是最高司法机关倡导的一项重要改革举措，而且正在全国范围内形成广泛共识,各地方法院也正在以各种方式积极尝试和践行这一制度。通常认为, 案例指导制度对西方国家判例制度有所借鉴,但又从本质上区别于判例制度，推行该制度不仅有利于促进司法公正，防止法官自由裁量权的滥用，而且还有利于保障司法统一,维护司法权威,有助于节约司法成本，提高司法效率。建立案例指导制度，并非要照搬照抄英美国家的判例法制度，而是要立足于中国国情和司法传统进行制度创新。构建中国特色案例指导制度,正是建设公正高校权威的社会主义司法制度的需要[3]。可以说,案例指导制度的全面建立和完善,将意味着我国司法制度史上的一次伟大变革。而讨论案例指导制度与司法统一的关系,是研究如何更好建立和完善案例指导制度的题中应有之义。

 

如果不作特别说明,本文所讨论的司法概念仅指法院的审判活动,司法统一也主要限于法院审判的统一。 

一、司法统一的法理分析

 (一)司法统一的含义

所谓司法统一,通常是指在一个主权国家尤其是单一制国家,除非立法上有特别的规定或者立法发生更替,在司法过程中不同的司法机关或者同一司法机关在不同时期就同类案件的处理(包括但不限于审判)认定事实、适用法律应当保持高度一致。严格说来, “司法统一”不是一个法定概念,甚至算不上一个规范的法律术语。但它关乎国家制度安排的实施效果,关乎国家司法的权威性,尤其关乎司法结果的公正性。司法如果不统一,势必造成司法权力的滥用和事实上的不平等,严重的话甚至导致司法体系的崩溃。

 

我国《宪法》第五条明文规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”这里所谓法制的统一,显然既包括了立法的统一,也包括了行政执法和司法的统一。 立法的统一是“国家维护社会主义法制的统一和尊严”的基础和前提,但是,“徒法不足以自行”,没有司法的统一作为保障, 立法统一不可能最终落到实处,“维护社会主义法制的统一”也只能是一句空话。从国家的角度而言,司法统一是法制统一的具体要求,是一种秩序的体现;从社会的角度而言,司法统一还是司法公正的必然要求,是法律面前人人平等原则的具体落实。通俗一点说,司法统一就是要求“同案必须同判”。

 

    然而,司法实践中，“同案不同判”的现象比比皆是，而且随着社会经济的不断发展和社会矛盾的不断增加,越是复杂的同类或者相似案件,在不同地区的法院或者在同一法院的不同时期其判决结果越是可能出现差异,有的时候甚至截然相反。这种现象对研究者提出了一系列问题:司法统一的标准究竟是什么?司法统一有何具体内涵和要求?如何才能做到真正的司法统一?

 

 (二)司法公正:司法统一的价值标尺

古往今来，公正和秩序一直是人类法律舞台上两大永恒的价值主题。对于法律而言，两种价值都至关重要，但当二者发生冲突时，又应有主次之分——现代法治精神要求公正价值取得高于秩序价值的优先地位。当人们提到司法统一,必然与司法公正相联系。没有统一的司法,也就谈不上司法的公正性。

何谓司法公正?我们认为,司法公正是指司法机关通过认定事实、适用法律以公正解决各种社会争端从而实现社会公正的价值取向或价值状态,它要求司法权运作过程中权利义务等各种法律要素的配置达到理想状态，要求司法主体对司法对象依法给予适当的待遇,包括在同类案件中给与同类司法对象相同的司法待遇。当然,建立健康理性的立法体系和司法制度是实现司法公正的前提。

 

毋庸讳言,司法公正是现代社会政治民主、法治进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。司法公正是司法永恒的追求, 司法是否统一,主要靠司法过程是否符合程序法规定的程序正义要求，司法结论是否符合实体法规定的公正标准来衡量。因此, 司法公正是司法统一的价值标尺，司法统一只不过是实现司法公正的要求或者路径之一。 

(三)关于司法统一的几种误解

由于司法统一这一概念的宽泛性和不确定性,学理上和实践中人们对这一概念还存在一些误解。为澄清认识,为下文的研究作好铺垫,有必要对这些误解稍事厘清。

1、司法统一仅限于法律适用的统一

一个广为流传的误解是, 司法统一仅限于法律适用的统一[4]。多数论者并没有意识到程序展开方式以及事实认定过程中也存在司法是否统一的问题。具体而言,事实认定过程中涉及的事实判断规则、证据采信规则、自由裁量权行使规则的统一其实都是司法统一的重要方面。所以,司法统一绝不限于法律适用领域。事实上,很多冤假错案表明,在中国,司法不公很多是由于事实认定错误造成的,真正由于适用法律错误而导致的司法不公比例很小。这就更加要求我们正视事实判断规则、证据采信规则、自由裁量权行使规则的统一问题,事实认定和法律适用不可偏废一端。

2、司法统一应该做到从形式到内容完全一致

我们还看到另外一种观点，那就是认为司法统一应该做到从形式到内容完全一致。这当然也是一种误解。强调司法统一，主要是强调法律方法的统一，司法原则和司法精神的统一。司法实践中案件数量繁多，案情千奇百怪，真正完全相同的案件是少有的，所以司法处理过程和司法结论不可能从形式到内容完全一致。只要符合司法统一的原则，即在事实认定和法律适用方面遵守和适用统一的方法和规则就可以说做到司法统一了,结论是否完全一样则在所不论。当然，在理想的情况下，完全相同的案情其司法处理应该是完全相同的。

3、司法统一不能有例外

还有一种观点，认为既然强调司法统一，那就不能有例外。这也是错误的。如前所述，司法统一的概念是相对的，我们只能要求在一定时期内在立法稳定的情况下强调司法统一。如果立法上有特别的规定或者立法发生更替，司法统一也会发生例外。立法更替影响前后司法的同一性很好理解，事实上，即使立法不发生更替，如果立法上有特别的规定，通常也会存在很多法律适用的例外情形，在中国则主要包括特别行政区的例外、民族自治地方的例外、大赦和特赦的例外，且容后文详述。

 

(四)司法统一的例外情形

 

    中国是较为典型的单一制国家,从中央到地方基本适用统一的法律体系。但是,中国又是一个地方政权组织形式多元化的国家,宪法规定除了普通地方政权机构之外,还有关于特别行政区和民族自治地方的规定。我们通常所谓的司法统一,主要是指从中央到一般地方司法机关的司法统一,而在特别行政区和民族自治地方的司法则存在司法统一的例外情形。

1、香港、澳门特别行政区和台湾地区的例外

    由于历史原因,为保持我国的香港，澳门地区社会经济发展的连续性,我国最高权力机关以宪法和基本法的形式允许其保留过去主要的政治经济制度,实行高度自治,其中包括允许其保留独立的司法体系和享有终审权。特别行政区设终审法院和地方各级法院,享有独立的司法权和终审权,不受中华人民共和国最高人民法院的管辖。因此, 特别行政区的司法体系完全独立于中央司法体系,其法律渊源甚至分属不同的法系,不可能与中央和一般地方的司法保持一致,属于典型的司法统一的例外情形。另外,由于众所周知的原因,我国台湾地区还与大陆地区处于相对隔离的状态,台湾从立法到司法都是自成体系,因而也是一种中国司法统一的例外情形。

2、民族自治地方的例外

    我国是一个多民族的国家, 为了实行各民族的共同发展与繁荣,保障少数民族地方及其人民的合法权益,我国宪法确立了民族区域自治制度,允许民族区域自治地方人民代表大会制定自治条例和单行条例。据此, 民族自治地方可能对某些实体法和诉讼法内容作出与一般省市地方不同的规定,这些规定必然导致局部的司法不统一。

    3、大赦、特赦的例外

大赦和特赦是刑事赦免的两种不同方式。新中国成立后于1954年制定的第一部《宪法》曾经规定了大赦和特赦制度,并在1959年建国十周年进行过一次特赦，但从来没有进行过大赦。现行《宪法》只规定了特赦制度,自1959年第一次特赦至今,我国没有进行过新的特赦。

显而易见,无论是大赦还是特赦,实质上都会影响司法的统一性。但是, 大赦和特赦往往是特定历史条件下在广泛的民意基础上所适时进行的一种国家行为,而且事实上是经由立法授权而采取的一种影响和干预司法过程的行为,虽然是司法统一的一种例外,但通常会被认为是符合立法公正和司法公正精神的特殊处遇措施。

 

二、司法统一的具体内涵

 

如前所述,完整的司法统一应当包括事实认定和法律适用两个方面,论者往往忽视了司法统一的前一方面。总的看来,多数人认为司法统一主要是法律适用方面的统一,最高人民法院研究室起草的《关于规范案例指导制度的若干意见(征求意见稿) 》的有关内容也表达出类似的倾向。但在司法实践中,我们注意到,同案不同判的问题往往不限于适用法律不统一,法官枉法恣意、滥用自由裁量权也是其中的一个重要问题。所以,需要特别强调, 在讨论司法统一问题的时候我们还要特别关注那些在事实认定、证据采信、赔偿数额的确定标准等自由裁量权行使领域是否统一。尤其是在当前,我们需要通过树立全面的司法统一原则限制法官的自由裁量权,防止自由裁量权的滥用,从而最大限度地实现司法公正。

 

如此说来,司法统一应当包括四个方面的内容:(1)程序展开方式的统一;(2)事实认定的统一(3)法律适用的统一(4)自由裁量权行使规则的统一。 其中事实认定的统一又可细分为三个方面:(1) 事实判断规则的统一(2)证据采信规则的统一(3)法律责任确定规则的统一。

 

一般而言, 程序展开方式由诉讼程序法规定, 事实判断问题由诉讼证据法规定, 法律适用问题则主要通过法官对实体法和诉讼法的综合运用来解决。而自由裁量权行使几乎贯穿于前三个方面,但其运用主要有赖于自由心证。就中国而言,由于诉讼程序法相对成熟,因而全国范围内司法实践中的程序展开方式较为统一, 而由于诉讼证据法较为欠缺,法官职业素质和职业道德参差不齐,事实判断规则、证据采信规则、法律适用规则、自由裁量权行使规则均不成熟,这些方面的统一性往往容易出现较大问题。

 

事实上，最高人民法院最近显然注意到了这一问题，2009年3月王胜俊院长代表最高人民法院所作的工作报告在总结过去一年的工作成绩时特别强调：“更加注重规范法官裁量权……推行案例指导制度，开展量刑规范试点，统一裁判标准。依法保障律师的代理权和辩护权，充分听取各方当事人的意见，正确行使裁量权。”[5]而稍后最高人民法院公布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》（即“三五纲要”）在提到“2009-2013年人民法院司法改革的主要任务”时也特别就刑事审判领域的自由裁量权行使和证据采信标准问题提出了规范意见，提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》……” [6]。

 

三、案例指导制度: 保障司法统一的重要途径

   (一) 当前我国司法不统一的原因分析

 

    当前,我国司法不统一的现象越多, 司法实践中，在案情相类似甚至相同的情况下，上下级法院判决不一致、同级法院之间判决不一致、甚至同一法院的不同合议庭判决也不一致的情况屡屡发生，以至于很多媒体屡屡发出对“同案不同判”的质疑和责难。导致司法不统一的原因是多重的,概括起来,主要有如下方面:

 

   1、立法过于粗糙,司法解释仍然不能弥补立法的不足,导致司法不统一。如刑法当中对量刑幅度的规定过于宽泛,法官对何谓数额较大、数额巨大、数额特别巨大理解不一。又如民事赔偿数额方面,在相同情形下对是否判决给付精神抚慰金以及给付多少金额做法不一,对酌定赔偿标准,对当事人双方互有过错时各自过错比例及损害赔偿责任幅度把握不一。

 

2、立法和司法解释不当,导致司法不统一。例如近几年社会争议较大的“同命不同价”问题,在一些死亡赔偿案件中，受害人同为农村户口，有的法院按城镇人口标准赔偿，有的按农村人口标准赔偿，赔偿数额相差较大。

 

3、立法之间、司法解释之间甚至司法解释和立法之间存在矛盾冲突,导致司法不统一。

 

4、法官素质法官职业素质和职业道德参差不齐,错误地理解法律和司法解释,错误地行使自由裁量权,导致司法不统一。

 

上述原因和现象的存在,不仅损及相关当事人的合法权益, 使社会公众对司法公正认可和信任程度下降,而且直接损害了司法权威和法制统一。

 (二) 案例指导制度是保障司法统一的重要途径

如前所述,统一的立法是实现司法统一的基础。我们讨论司法统一,往往是在既定的立法框架下进行的。所以,在现有的立法条件下,如何确保司法统一的实现是一个值得关注的问题.从世界范围来看,诉讼立法中的上诉制度和再审制度、诉讼立法之外的司法解释制度、判例制度通常被认为是促进司法统一实现的集中主要途径。就中国而言,显而易见,解决司法不统一的问题,宏观层面需要我们不断完善相关立法和司法解释,弥补立法漏洞,减少立法和司法解释中的错误和矛盾,限制司法解释权的滥用,防止司法解释权僭越立法权,不断提高法官素质法官职业素质和职业道德水平,防止自由裁量权的滥用,杜绝人为冤假错案的发生。除此之外,借鉴英美法系的判例制度建立和健全案例指导制度，发挥典型案例的示范指导作用，统一司法尺度,则无疑也是保障司法统一的重要途径。

 

由于我国特殊的国情与发展背景，我国的制定法速成的特点十分突出。在立法上一直具有“宜粗不宜细”的特点，这使得我国的法律规范本身高度抽象、概括，极具模糊性和伸缩性，容极易造成产生歧义的产生，因而使法律规范的适用性则大打折扣。并且法律是以语言为载体的，而语言本身就存在很多局限性，加之不同的个体由于对法律语言的认知和领悟能力的也不同，对于同一词语的理解往往存在很大差异。通过建立健全案例指导制度，无疑可以在一定程度上统一对法律适用的理解，弥补制定法的缺陷和不足。

 

与此同时,在司法实践中，由于立法不够完善以及法官职业素质和职业道德良莠不齐等多方面因素，法官自由裁量权的行使缺乏合理的引导和必要的限制。如果通过建立健全案例指导制度，采用具体的案例形式作为模板和范例，以供法官在司法过程中进行参照，在指导性案例的指引范围内有限度地行使自由裁量权，必将有利于防止自由裁量权的滥用。

 

四、建立和完善案例指导制度的现实意义

 

通常认为, 我国的案例指导制度对西方国家判例制度有所借鉴,但又从本质上区别于判例制度，推行该制度不仅有利于促进司法公正，防止法官自由裁量权的滥用，而且还有利于保障司法统一,维护司法权威,有助于节约司法成本，提高司法效率。显而易见,建立和完善案例指导制度具有重要的现实意义。

（一）  弥补立法和司法解释的缺陷,促进司法统一

 

众所周知,我国的法律体系是以制定法为基础的。对于制定法的缺陷与不足，在实践中通常采用立法解释以及司法解释来弥补(在我国,立法解释往往被视为立法的有机组成部分)。然而,现实世界中,再完善的立法和司法解释也是有其局限性的。英美法系国家借助判例法在很大程度上解决了立法和司法解释的缺陷问题，对此,我们虽然不能照搬,但是建立与判例制度相类似的案例指导制度也能够在一定程度上解决这一问题,促进司法的统一。

 

加强和完善案例指导工作，是统一事实认定规则和法律适用标准，促进司法公正的必然要求。相同或类似案件得到相同或类似的处理是司法公正的基本要求。它不仅表现在同一法院在对同类案件的判决必须统一，更重要的是不同地区、不同级别的法院在处理类似案件时也要做到司法统一。加强案例指导工作，无疑有助于规范法官对案件的自由裁量权，有助于统一司法尺度和裁判标准，有助于促进司法统一。

 

（二）  确保司法公正与司法权威,重塑司法公信力

 

目前，由于同案不同判、司法不统一的现象大量存在，已经严重影响到司法公正和司法权威。通过建立健全案例指导制度，采用具体个案示范的形式指导下级法院的司法实践，不仅有利于实现同案同判,而且具有广泛的适用性，既使是不同地区不同级别的法院,不同的法官，也能够根据在先案例的事实判断规则和法律适用规则得出大体相同的司法结论，从而有效实现司法公正，使当事人对法律产生合理的预期，对司法权威性产生信任感、认同感。在当前司法的公正性和司法权威普遍受到质疑的情况下,案例指导制度无疑有足于司法机关重塑司法公信力。

 

 (三)吸收当事人不满情绪,促进社会和谐

 

司法就是解决各种社会争议的过程,公正的司法不仅能够依法解决社会争议,还能通过社会争议的公正解决吸收和消解争议当事人的不满情绪,促进社会和谐。作为促进司法统一和实现司法公正的手段, 案例指导制度当然也能起到这种作用。通常情况下,当事人在诉讼过程中不仅对其诉讼结果有其自己的理解和预期,还会在代理律师的引导下或其他因素的影响下自觉或不自觉地参考同类案件的判决,并以此为参考做出自己的诉讼决策。在当前的司法实践中,已经不乏当事人引用在先判决论证自己诉讼主张的个案,可以想见,在建立规范化的案例指导制度之后,参考指导性案例做出诉讼决策的当事人将会越来越多。先例的示范作用无疑有助于吸收当事人不满情绪,甚至在某些情况下可以引导无理的当事人主动和解息诉,促进社会和谐。

 

 五、完善案例指导制度应当坚持的基本原则

规范案例指导制度，必须坚持一定原则。在总结前人研究成果和司法实践的基础上，我们认为, 建立健全案例指导制度应当坚持尊重先例原则、指导性原则、必要性原则、权威性原则和时效性原则等基本原则。

 (一) 尊重先例原则

与英美法系判例制度强调的“遵守先例原则”不同,我们强调有中国特色的案例指导制度应该坚持“尊重先例”原则。强调这一原则意味着:一方面, 案例指导制度对判例制度确有借鉴,不能不考虑“遵守先例原则”的原创意义和历史影响；另一方面, 案例指导制度又与判例制度有着本质区别,被有权机关遴选和发布的指导性案例一般被认为只具有指导和参考的作用,“尊重先例” 即是必要的,又是可行的。在某种程度上，尊重先例就是尊重司法权威。

 (二) 指导性原则

强调案例指导制度必须坚持指导性原则,看似同义反复,实则强调指导性案例的本质特征在于其指导性, 案例指导制度的价值也在于其指导功能。建立健全案例指导制度,要求我们在这一制度下遴选出一批在事实认定、法律适用和程序处理方面具有普遍指导意义的案例,概括总结出其裁判要旨,以便将来各级法院在遇到相同或类似案件的时候参照处理。

 (三)必要性原则

必要性原则是指案例指导制度要与现实需要紧密联系,凡是司法实践中能够起到指导作用、能够解决审判实践中面临的任何问题的案例都应纳入到指导性案例体系之中。这一原则与通常强调的典型性原则不同，强调指导性案例的选择不应仅仅考虑相关案例代表性或新颖性，而应重点考虑指导心案例的实用性问题。

 (四)权威性原则

权威性原则是指案例指导的规范和建设工作应有作为最高司法机关的最高人民法院统一领导和进行,指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式等应当符合最高人民法院的相关规定, 指导性案例的编选和发布主体应该限于较高级别的法院,案例质量应有充分的保障。

 (五)及时性原则

及时性原则是指案例指导工作必须坚持实事求的态度，紧密围绕审判实践中亟待解决的问题，有针对性地开展案例编选和发布工作;指导性案例的发布必须及时、有效，最大限度地满足司法实践的需要。

 

 

六、完善案例指导制度应当解决的主要问题

    通常认为,随着2000年最高人民法院“一五纲要”的实施,我国已经明确建立了案例指导制度,但该制度尚不完善,尤其是全国性案例指导制度的具体规范尚未制定,指导性案例的效力不具有强制性,各地方人民法院对《最高人民法院公报》公布的典型案件是否参考也显得十分随意, 案例指导制度的客观效果并不十分明显。我们认为,作为我国司法改革的一项创举，案例指导制度应当逐步形成一个相对完整的制度体系，应当尽快制定全国性的案例指导制度的具体规范，使之有法可依，有章可循，确保制度实施的合法性、权威性和有效性。为了全面发挥案例指导制度的司法功能,更好地维护司法公正和促进司法公正,当务之急是充分借鉴西方判例制度的有益做法,由最高人民法院尽快制定全国性案例指导制度的具体规范,条件成熟时再修改《宪法》和三大诉讼法,逐步完善我国的案例指导制度。

结合前期理论研究和调研分析,我们认为, 最高人民法院关于案例指导的司法解释应当重点解决以下问题:

（一）明确指导性案例的效力与地位     

由于缺乏制度规范, 关于指导性案例的性质缺乏明确界定,导致司法实践中指导性案例的效力与地位非常模糊，各级法院对指导性案例如何发挥指导作用、“指导”二字应当如何理解和实施也无从确定。一个非常现实的问题是,如果不赋予指导性案例对将来下级法院类似案件以强制性的拘束力,而仅仅强调“指导”和“参考”的话，这些案例的实质作用将很难得到发挥，因为“指导”不是强制要求,而是否“参考”则取决于具体办案法官的自由裁量。

正因为如此，理论界和实务界通常认为将来的司法解释至少应当赋予指导性案例事实上的拘束力，尤其是最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判实践中都应当“参照”，在作出判决时可以将这些案例在判决理由当中进行援引[7]。

事实上，是否赋予指导性案例强制适用的法律效力，一直是案例指导制度发展过程中的一个重要瓶颈，这也是一个存在巨大争议的问题。从目前看来，很多人都认为不能赋予指导性案例强制适用的法律效力，否则指导性案例就会成为判例，案例指导制度就会成为判例制度。对这一担心是可以理解的。但是，如果指导性案例不具有强制适用的效力，可以想见，下级法院的“参考”或“参照”仍然会停留在较为随意的状态，不“参考”或“参照”也难以追究法律责任，因而即使有了司法解释，案例指导制度的应有功能也很难发挥。所以，在条件成熟时，我们恐怕还是需要考虑通过立法或者司法解释来赋予指导性案例强制适用的法律效力，以便真正起到促进司法统一的作用。同时,我们还可以借鉴德国的背离报告制度，要求各级法院在违背最高人民法院发布的指导性案例作出判决前，应当向上级法院书面说明理由，并层层上报最高人民法院进行批复;违背最高人民法院发布的指导性案例作出判决可以成为上诉审、再审的理由。

（二）明确有权发布指导性案例的主体

众所周知，英美法系国家的判例制度实行遵循先例原则,基本上所有层级的法院作出的判决都有先例的作用,只不过较低层级的判例对较高层级的法院没有约束力,所以可以说所有层级的法院都可以成为判例的创制主体。而大陆法系国家和地区借鉴英美法系的做法实行有限度的判例制度,发布判例的主体往往限于最高司法机关,如联邦德国规定只有联邦宪法法院才能发布判例,我国台湾地区规定只有司法院和最高法院才能发布判例。

目前,关于我国指导性案例的发布主体范围的界定,司法界有多种主张。考虑中国的实际情况和省际地区差异性十分巨大,我们认为,除最高人民法院之外，省级高级人民法院（含中国人民解放军军事法院）也应当成为指导性案例的发布主体。事实上,最高人民法院“二五纲要”和《关于规范案例指导制度的若干意见(征求意见稿)》也基本采纳了这种观点,只不过要求省级高级人民法院发布指导性案例必须报最高人民法院备案。[8]

（三）明确指导性案例的遴选标准

指导性案例的遴选标准,或称指导性案例的遴选条件,强调的是某一案例成为指导性案例应当具备哪些条件。顾名思义, 指导性案例应当具有指导性,这也是指导性案例遴选的概括性标准,但何谓指导性或指导意义众说不一。多数人认为, 指导性案例的遴选条件应该包括一般条件和特殊条件。一般条件也可以说是形式条件,主要强调裁判已经发生法律效力;裁判结果正确,适用法律恰当;裁判文书在事实认定和裁判理由方面能够清楚反映出案件的审理过程，准确归纳争议的焦点;裁判文书格式规范,行文恰当等等。关于这些形式条件,理论界和实务界基本不存在争议。特殊条件也可以说是实质条件,多数人认为指导性案例应当包括但不限于具有一定典型性的案件、适用法律有难度的案件、新类型的案件和其他典型、复杂和疑难的案件。

总的看来,多数人认为指导性案例应当在法律适用方面具有新颖性、创造性,主要是从统一法律的适用方面考虑指导性案例遴选的实质条件,而相对忽视了通过指导性案例维护司法公正的功能。事实上,在中国,因为法律规定不完善导致适用法律困难的现象并不常见,而事实认定的混乱、自由裁量规则不一导致了大量冤假错案的发生。所以,我们特别强调, 遴选指导性案例的时候还要特别关注那些在事实认定、证据采信、赔偿数额的确定标准等自由裁量权行使领域具有指导意义的案件,不能仅仅强调遴选在法律上具有指导意义的案例,还要注意那些在事实认定、行使自由裁量权恰当的案例的指导意义。我们需要通过这些指导性案例在一定程度上防止自由裁量权的滥用。就此而言，指导性案例不一定必须具备规则创制或“释法”的内容。

（四）完善指导性案例的遴选程序

如前所述,案例指导制度是通过指导性案例的示范功能来实现的。规范案例指导制度的一个重要方面,是规范指导性案例的遴选、审核过程。目前,最高人民法院和有关高级人民法院一般由研究室兼任对指导性案例的遴选工作,由审判委员会兼任对指导性案例的审核工作，这往往造成审判委员会本身不堪重负，而且也会影响指导性案例审核的整体质量和水平。因此，我们建议高级人民法院应该设立案例委员会作为专门工作机构，负责指导性案例的遴选、审核以及发布等工作,科学合理地设计指导性案例的遴选程序,确保该项工作高效、有序地进行。

（五）统一指导性案例的形式

指导性案例不能简单地等同于判决文书,其发布形式必须规范、统一。指导性案例的发布不能简单以公布判决书全文的方式进行，发布之前还应有一个编选过程,即有权机构应将案件的案情简介、审理过程、事实认定和法律适用等要点（裁判要旨）总结、提炼后与判决书一并公布。一般而言,最高人民法院审核发布的指导案例，应当在《最高人民法院公报》公告发布；省级高级人民法院，所发布的指导性案例，可以在其权威的机关刊物上公告发布。

（六）明确指导性案例的适用和援引规则

指导性案例如何适用和援引,直接影响到案例指导制度功能的发挥。明确指导性案例的适用和援引规则,有利于下级法院参照执行，也有利于上级法院和人民检察院行使监督职能；对故意规避指导性案例适用的，也便于追究相关人员的法律责任。这些规则应当尽量具体明确，在案例指导制度规范性文件中全面表达出来，使之具有较强的可操作性，便于法官对“必要事实”或“类似性”等案例指导要素进行准确识别和适用。

 (七)建立指导性案例的汇编制度与方便快捷的查询机制

从1985年《最高人民法院公报》发布典型案例至今，虽然各级法院不同程度地强调案例指导的重要性,但是一直缺乏系统规范的指导性案例汇编和查询机制。因此,我们在完善案例指导制度的时候应当建立完善的指导性案例汇编制度,健全方便快捷的查询机制。最高人民法院以及相关高级人民法院对于自己发布的指导性案例，应当定期进行系统地汇编和出版,其官方网站必须随时公布指导性案例并进行适时更新，建立方便快捷的指导性案例查询机制。

 

 

 

 

* 此文为最高人民法院副院长苏泽林大法官主持申报的2008年度中国法学会部级法学研究重点课题《案例指导制度与司法统一研究》之阶段性成果,课题组成员和参与研究人员包括吴革、王振民、杜万华、彭东、赵大光、宫鸣、李轩、孙祥壮、刘志伟、魏文超、李伟华、耿利航、毛立新、杨雄、于洪伟、李伟、王太初。原载《中国司法》2009年第12期。

 

**苏泽林:全国人大法律委员会副主任委员，最高人民法院原副院长、大法官，中国案例法学研究会名誉会长;李轩:中央财经大学法律硕士教育中心主任、中国法学会案例研究会秘书长。

 

[1] 见天津市高级人民法院“津高法「2003〕60号”文件。

[2] 见四川省高级人民法院研究室内部刊物《法院调研》、《案例指导专刊》。

[3] 参见沈德咏:《以求真务实和改革创新精神探索建立中国特色案例指导制度》,载沈德咏主编《中国特色案例指导制度研究》,人民法院出版社,第3页。

[4]参见张卫平: 《司法统一：实然与应然》，载《诉讼法周刊（中文诉讼法学精粹），http://www.fatianxia.com/procedural/list.asp?id=16058，最后浏览日期：2009年10月30日。

[5]详见 2009年《最高人民法院工作报告》。

[6]详见最高人民法院公布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》。

[7] 参见胡云腾、于同志: 《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载沈德咏主编《中国特色案例指导制度研究》,人民法院出版社,第16页。

[8] 详见 2005年《人民法院第二个五年改革纲要》。