如何建立我国的案例指导制度

——以刑事案例为例

                   舒洪水

2011年12月20日，最高人民法院发布首批共4个指导性案例以来，迄今为止，共发布16个指导性案例，可作为审判依据。16个指导性案例中，其中刑事案例6个。分别涉及故意杀人，抢劫，非法买卖、储存危险物质，贪污，对于利用新形式、新手段受贿的认定，以及对实施极其严重犯罪被判处死缓并限制减刑的具体把握等方面的问题。最高人民法院研究室负责人介绍，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，就是说，各级人民法院在审判类似案件时应当参照指导性案例的裁判，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。指导性案例的接连发布，意味着法学界呼吁多年、最高人民法院力推和主导的案例指导制度已经进入实际运用阶段。

作为司法改革创新的重要举措，案例指导制度是落实法律面前人人平等、统一法律适用标准、实现法律统一适用、确保司法的稳定性的重要保证。在一个法制统一的国家，按照法制统一的原则，法律统一适用应当是司法审判的题中应有之义。随着中国特色社会主义法律体系的正式形成，中国法治建设的重心已开始从立法转向司法。然而司法实践中，法官滥用司法自由裁量权，法律适用不统一的问题、“同案不同判”的现象时有发生，引发民众对司法公信力的强烈质疑。例如，2011年的“李昌奎案”和“药家鑫案”，就因为死刑判罚标准的不一，而饱受争议。近年发生的交通肇事案与以危险方法危害公共安全案件的判罚标准与尺度也争论不休。从这个意义上讲，公布指导性案例，推行案例指导制度，对于维护法律适用的统一性，确保法律统一适用，维护司法公信力，无疑具有重要的现实意义。

为了初露锋芒的中国特色案例指导制度一路走好，笔者提出如下建言，求教于法律界的学者、专家，以求于司法实践有所裨益。

一、“刑事案例指导制度”建构的三点要求

首先，必须提高全国法院刑事判决书的说理程度。

判决书的说理性作为法律本身理性化的延伸与落实，是司法公正的直接要求、司法工作的关键所在，也是法官的义务所在。不论普通法法系还是大陆法法系，虽然存在着具体说理风格的不同，但判决书必须说理、必须具备相当高的说理程度则是一切现代法治国家的共同要求。正所谓“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，随着社会法治化程度的发展，对于判决充分阐述理由的要求也必然越来越高。相反，如果判决中不谈理由，即使该判决是正确的，也难使人相信其合理性和公正性，甚至认为它是武断的、专横的。在当前，应把强化刑事案件判决书的说理，作为刑事法治一项基本的要求提出并予以贯彻落实。在判决中说理，就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性、合理公正的判决。说理充分还应包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或驳回的答复。整个说理部分应充分严谨，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来论证。此外，判决中应列举不同的判决意见。总之，理由越充分，则表明判决书的质量越高。

其次，建立全国法院刑事判决书的公开发布与评价制度。

与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开发布制度。因为强调判决理由的重要性在于加强公众对裁判的监督。如果判决书不能公开发布，则公众尤其是法律界人士不能对裁判结果作出评论、讨论，便不能发挥公众监督的作用。因此，在强调判决理由的同时，应当建立刑事判决书的定期发布制度。刑事判决书应当按月、季度、年发布，原则上所有的刑事判决书都应当发布，而不能仅仅是有选择地发布部分案例。鉴于该项工作任务十分繁重，因此我们认为最好在各中级以上的人民法院成立专门的刑事案例发布机构，具体负责本院及下级法院刑事案例的定期发布工作。当然，最高人民法院应对编辑和发布的体例或格式要求作出统一的规则、规定，尽快编辑发布案例也是当前司法改革的一项内容，并且应尽快提到议事日程。刑事判例发布以后，应当允许社会各方面的人士对其进行评论，此种评论也是对法院工作的社会监督的形式。

2013年7月，《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》已开始实施。按照该办法，除法律有特殊规定外，最高人民法院生效裁判文书将全部在最高人民法院政务网站——中国裁判文书网（www.court.gov.cn/zgcpwsw）予以公布。暂行办法还规定，具有指导意义的死刑复核案件，生效裁判文书一般应当在互联网公布。同时，一些社会关注度高的热点案件，公众对于公布裁判文书有着更为强烈的要求，裁判文书的及时、有效公布，能够消除各方质疑，切实提升司法公信力。暂行办法明确规定，社会关注度高的案件，生效裁判文书一般应当在互联网公布。随后，一批裁判文书首次在此网站集中公布。

最后，建立最高人民法院刑事典型案例的遴选、发布制度。

由于最高人民法院亲自审理的刑事案件并不很多，且在这些案件中，虽然案情重大，但并不一定在法律适用方面较为典型。所以，仅仅以最高人民法院亲自审理的案件作为指导性的刑事案例的来源是不妥当的。由最高人民法院制作和发布的刑事案例，既包括由最高人民法院亲自审理的在法律适用方面较为典型的刑事案例，也包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型刑事案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的刑事判例。建议最高人民法院内部要成立专门的挑选和审核刑事案例的委员会，该委员会主要由业务能力较强的法官参与，必要时也可吸收某些专家学者甚至律师加入，通过该委员会的认真挑选和审核，从而确保刑事案例的质量。同时，应对各级法院向最高人民法院报送刑事案例的程序作出具体规定。

二、指导性案例的选择标准

不论在普通法国家，还是在大陆法国家，凡是有可能成为以后的判决所遵循或参照的案件，都有着基本相同的判断标准。在我国，确立哪些案件可以成为指导性案例，同样应遵循一定的判断标准，一般来说，作为指导性案例应具备实质上的要件和形式上的要件。

1．实质要件

具体而言，一个案例要成为指导性案例，应具备下列实质要件：

（1）法律问题应具备普遍性。指导性案例制度的构建和实现应具有弥补法的滞后性和不周延性的功能，即指导性案例制度实际上具有造法性质。也即如此，指导性案例应该具备法的一般特质，这样，指导性案例首先必须具有法的普遍性特征。从法理上来说，法应是无数个案的抽象，必须具有一般性、普适性，法存在的意义，不特是针对某个个案正义的实现，而应是对普遍主体的行为具有普遍约束力，具有普遍指引功能，规范功能。在司法实践中，有的法律问题会在其他案件中反复出现，可有的法律问题却少之又少，所以不论从需要方面来说，还是从法律效率方面来看，指导性案例应是带有一定普遍性意义的案件。

（2）法律问题重要。“重要”是个具有相对性意义的概念，同一个案件，对案件的利害关系人而言肯定是极为重要的，而对于司法实践或法学研究而言，其可借鉴或课参考的价值就不一定同样重要了。这里的重要不仅仅对当事人而言，而且指那些涉及公民基本权利、在社会上有重大影响的问题，或者是涉及公共秩序、善良风俗、国家和人民的重大利益法律问题。例如，最高法院颁布的第一批指导案例，其中的两个刑事案例，一个彰显了宽严相济的刑事政策，一个表明了要严惩腐败犯罪，符合法治精神和顺应民意，就是适应新形势需要运用先进司法理念的典范，足以成为全国各地各级人民法院法官司法的重要参照和范例。

（3）案件类型新颖。新颖是指在新的领域内出现的新型犯罪的典型案例。比如网络犯罪，包括网络隐私权的侵权、网络虚拟财产盗窃、网络病毒传播等新型犯罪。频繁发生的“艳照门”事件，就暴露出了我国刑法的滞后性，也从另外一个侧面印证了加强指导性案例制度建设的紧迫性。这类案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种拓展，应当有选择地予以吸收成为指导性案例。

（4）判决所涉及的法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞的功能。因而，指导性案例不应是对于重复法律规定的判决。指导性案例制度的建构，实际上正是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，同时指导以后的司法审判，节约司法成本进而实现司法正义。指导性案例具有解释法律和创法功能已是不能回避的事实。因此，指导性案例的选择不应是重复法律规定的案例实际上正是构建指导性案例的应有之意。例如，司法实践中各级法院不断遇到的关于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪、网络诽谤的罪与非罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界定难题等等，急需最高法颁布指导性案例指点迷津，为地方法院提供奥援。

（5）指导性案件具有快捷、针对和可操作性。法律的目的即在于“定分止争”，“迟到的正义是非正义”都体现了立法者制定法律在于实施，使案件得到及时公正的处理。指导性案件必须具有这样的特点，能够迅速地得心应手地进行适用。

2．形式要件

（1）案件的裁判必须已经生效，但如果生效裁判进入审判监督程序的，不能作为指导性案例的来源。首先，指导性案例的选择只能是裁判已生效的案件，根据我国刑事诉讼法的规定，判决未生效的案件有上诉和抗诉的可能。而指导性案例必须具有稳定性和指引性，判决未生效的案件显然不适合作为指导性案例。其次，案件判决虽然已经生效，但是进入审判监督程序的，也不适合作为指导性案例。案件一旦进入审判监督程序，即有发回重审和改判的可能，同样不具有指导性，相反会具有混淆性。

（2）同类案件已经由不同级别法院裁判并生效的，选择由高级别的法院做出的裁判。我国《宪法》和《人民法院组织法》确定上下级法院之间是监督关系，但是在现实生活中，却出现了下级法院向上级法院“请示”的现象，这种现象使得上下级法院间的监督关系变成了领导关系。考虑到指导性案例制度的权威性和指导性的特点，加上我国上下级法院的现实关系，在选择已由不同级别法院裁判并生效的案件作为指导性案例时，选择由高级别的法院作出裁判的案例比较有现实性。因为高级别的法院做出判决并生效的案件，下级法院在借鉴或接受指导时不会有较多的阻力。

（3）同类案件判决生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例，但同时应考虑判决的法院级别。如果判决先生效的案件的法院级别较高，应采用判决先生效的案件作为来源。

3.指导性案例的产生程序

指导性案例的形成是指案件获取某种法律效力的升华过程，因此要成为指导性案例，除了具备实体的构成要件外，还必须经过一定的程序。

第一，提出。经由有管辖权的各级人民法院对受诉的新、特、疑难等符合指导性案例条件的刑事案件，并由本院的审判委员会讨论通过之后均可提出报送，上级人民法院也可以直接调取辖区内的下级人民法院的生效案例。有学者认为，各基层、中级甚至高级人民法院的生效案件都不能作为指导性案例的案源，只有最高人民法院的生效案件才可以。对此，笔者也有不同的看法：首先，不宜以法院的审级作为筛选案例的标准，而应以案件本身是否具有法律上的典型意义、有说服力并符合法正义的价值目标作为标准。其次，客观地讲，全国大统一的法治化在今天的中国还很不具备，而郑州市中原区人民法院、成都市中级人民法院和天津市高级人民法院的司法实践已经表明，各级人民法院成为指导性案例的制作主体法律效果和社会效果明显，利大于弊。

第二，报送。由作出生效判决的人民法院的审判委员会讨论通过后逐级向本地区的高级人民法院提出，然后，由高级人民法院再向最高院报送。如果是地方各级人民法院（不包括高级人民法院）报送的将在本辖区适用的指导性案例，则只需上报到地方各高级人民法院即可。

第三，审批。被报送的案件要成为指导性案例应当得到最高人民法院的审批，审批权由审判委员会掌握。因为《人民法院组织法》第11条规定：审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。最高人民法院通过案例对各级法院进行指导符合宪法的规定，可以避免机构重复，亦能更有效地发挥审判委员会的作用和功能。更重要的是，最高人民法院审判委员会主要由那些具有很高法学素养和丰富审判经验的资深法官组成，对于审判动态有比较准确的把握。

第四，发布。审批的案例要发挥指导性作用，必须经过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。从我国目前的案例发布的形式来看，主要有官方和非官方两种方式。官方的主要有最高人民法院的公开出版物，例如《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《刑事审判参考》等公开法制出版物以及《最高人民法院网》、《中国法院网》等网络资源发布。非官方的主要有商业性的法制出版物、学术期刊、报纸及商业性法制网站等。从发布的主体来看，比较混乱，有最高人民法院发布的，也有各级法院（包括基层法院）发布的。笔者认为：案例发布的方式可以多样化，官方、非官方的只要能起指导、宣传作用，均不受限。至于主体方面，应同审批一样，由各地方高级人民法院和最高人民法院承担。因为就我国当前国情来看，经济和法律正处于快速发展的阶段，法律漏洞还不断出现，疑难案件和新类型案件不断涌现，尤其是各地区法治水平发展还很不均衡，而最高人民法院发布的指导性案例主要是对全国各地区均具有重大指导意义的案件，但很多案件在特定地区的处理又比较复杂，因此，如果仅由最高院作为发布主体可能难以适应现实需要，各高院显然更了解本地区的具体情况。

三、案例指导制度的监督机制

作为一项制度，案例指导制度应有监督其实施的机构，否则必然导致该制度被架空或滥用。首先，对案例指导制度进行监督的机构主要是各级人民法院相对应级别的人民检察院，这是由人民检察院的职能所决定的。人民检察院对人民法院有法律监督权，人民法院发布的指导性案例仍有被人民检察院提起抗诉和撤销之可能（这主要是指最高人民检察院和最高人民法院），由于指导性案例虽然已经具有脱离具体案件、针对类型性案件的指导性质，但其与具体案例紧密相联，无法保证其彻底的真理性和永久的正确性；况且其要发挥的是一般指导个别的功能，这就有必要进行监督。其次，各上级法院对下级法院、本院的审判委员会也有监督权，主要体现在案例指导制度的实施过程中。司法实务部门已经给出了具体可行的解决方式：第一，对于裁判处理结果大体公正、只是没有充分注意“指导性案例”中的法律要义的，可以规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示，并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“指导性案例”的，可以规定“给予相应的司法官理性的行政处分，并对错案依照法定程序进行处理”[2]。

四、案例指导制度的修缮机制

所谓案例指导制度的修缮机制，是指对指导性案例通过修改、补充、废止等其他方式进行清理的工作制度，这是由法律的不断变更以及社会经济生活的变化尤其是新的司法解释的不断出台决定的，主客观环境的变化必然导致指导性案例的不合时宜。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取修改、补充、废止三种形式进行修缮、清理。

第一，修改指导性案例。由于社会经济生活的变化，司法实践中可能对某一法律问题的看法发生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适应新形势的需要。2008年发生的一度轰动全国的“许霆案”，之所以引起巨大社会反响，激起包括网民、专家、学者的热烈讨论，就在于静态的法律规定跟不上动态的社会变化，加之其结合了人性的弱点，社会公众虽在法律、道德、人情层面展开了广泛的争论。从客观面考察，在1997年刑法修订时金融机构主要指的是银行及其金库，对其可谓防备森严，无论采用何种方式侵犯均不容易得逞；如果实施侵犯，足见其社会危害性和人身危险性的巨大。而当时ATM机还不普及、尚属少数，但在今天却随处可见，ATM机的保护状况也相去典型的金融机构远矣，在此情况下的ATM机还能否一如既往地认定为1997刑法中立法者所认定的金融机构？而且，如今在广州拥有17万人民币与10年前的17万可否相提并论？这是基于此，法官在二审中就是考虑到了实际情况才做出了公正的、合理的判决。河南“保姆盗窃天价手机案”等等，以反映了同样的问题。

第二，补充指导性案例。指导性案例应是开放的，而非封闭不变的，要坚持随时检索整理，一旦新法出台即应对在先的指导性案例进行校点，以及时补充新的案例入库，增强案例指导的及时性与针对性，以便公众知悉查询和司法工作人员援引。

第三，废止指导性案例。首先，各高级人民法院发布的在本辖区适用的指导性案例虽须经最高人民法院审判委员会认可备案，但难免发生冲突抵触。一旦发现同类指导性案例违背最高人民法院或其上级人民法院制发的指导性案例，下级法院的指导性案例自然失去法律效力，也可以被上级法院依法撤销。其次，当指导性案例的法律适用意见为其他新的解释、法律法规所替代，或因其他原因而失去指导性时，发布指导性案例的法院可依职权或依该实施法院的申请废止该指导性案例。被废止的案例自废止之日起失去法律效力，但同时该废止不具有溯及力。