完善指导案例的文本结构 强化指导案例的参照效力

（作者：贺海仁，中国社会科学院法学研究所法理研究室副主任）

从最高人民法院已经公布的四批指导案例看，指导案例的文本结构大致分为八个部分，分别是案例名称、发布时间、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由。这八个方面像司法判决文书那样成为规范标准而被发布机关创建并使用至今，被法学家和司法界期待的具有探索性质的案例指导制度以这样的面貌呈现于世。指导案例的文本结构之所以重要，乃是因为具有指导作用的案例是对生效裁判文书的司法编篡行为，是最高司法机关在司法解释、司法批复之外构建的新的司法解释方式。

与判决文书的文本不同，指导案例的文本是由案件的非审判机关即最高人民法院发布。由一个未参与审判案件的机构通过案例做出指导行为，本身就显示了指导案例与判例的巨大差异。在已经公布的四批指导案例中尚未见到最高人民法院裁判的案件。然而，指导案例仍然被要求成为各级人民法院审判类似案例的参照依据，这就在案例与指导案例之间做出了有效区分。尽管存在指导案例效力范围和标准的争议，但一个生效但未被最高人民法院确定为指导案例的案例自然无参照效力。最高人民法院公布案例的单纯公布行为——正如《最高人民法院公告》公布的案例以及最高人民法院终审的案件——不足以成为具有参照效力的指导案例。

最高人民法院公布案例的行为只有经过了“深加工”的过程并且体现了最高人民法院对案件的再认识，案例才可以作为具有参照效力的指导案例。指导案例的文本结构是最高人民法院对案例的再认识重要载体，最高人民法院在指导案例文本中如何体现自身对法律的认识，将成为指导案例完善和发展的关键点，它同时涉及类似案件参照标准问题。为此，我将选择性地对公布的指导案例的文本结构做出评判，指明其得失，并给出适当的改进建议。

一、指导案例名称下括号内容的规范问题

指导案例名称下方括号中的文字统一规定为“最高人民法院审判委员会讨论通过，年 月 日发布”。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的规定，唯有最高人民法院以及经过了最高人民法院审判委员会的讨论并通过，一个被报送或推荐的案例才能作为指导案例。[1]很难想象，指导案例可以是最高人民法院审判委员会以外的内部组织讨论并以最高人民法院之名发布。最高人民法院审判委员会的讨论和通过是指导案例形成的内部程序，但对外发布则应当以最高人民法院的名义进行，只有经过最高人民法院背书的案例才能作为指导案例对外发布，这既是指导案例生成的标志，也是指导案例有效性的理由。对外界而言，不是最高人民法院审判委员会的讨论行为，而是最高人民法院的公布行为才具有效力。对此的建议是删除“最高人民法院审判委员会讨论通过”字样，只写明“最高人民法院 年 月 日公布”。

真正对外具有效力意义的是指导案例发布的时间，发布时间确定了指导案例作为具有参照效力的案例的生效时间，在该时间点之后，类似案件的裁判获得了参照的依据。作为指导案例的案例是已经生效的司法裁判，在未转化为指导案例之前，该案例已经对相关诉讼参与人发生了法律效力，但也只对相关诉讼参与人发生法律效力。一旦案例被宣布为指导案例，该案例就可能在类似案件中对不特定的诉讼参与人产生一定的约束力。当然，非要保留“最高人民法院审判委员会讨论通过”字样，就应当体现“讨论”所应有的价值。既然是讨论，审判委员会成员就可能对案例是否具备指导案例资格以及价值产生不同的意见和看法。倘若能以另外的形式公布审判委员会成员的讨论过程和不同意见，特别公开是赞同和反对的主要理由，就会对指导案例形成的背景提供更为广阔的视野。如果这一点成立，“以另外的形式”公布的不仅包括指导案例讨论形成的过程，也可以将一、二审的所有司法或法律文书予以公布，包括但不限于起诉书、公诉书、答辩状、代理词或辩护词、判决书等，有助于深化对指导案例的研究和进一步的发展

二、关键词或案由

关键词作为文本结构的一部分提示了指导案例的关键点和核心内容，但指导案例文本中的大多数内容是审判委员会作为共同“编者”的身份完成，在什么是关键词的问题上，报送单位与发布单位以及它们的内部成员之间难以产生一致的意见。重要的是，指导案例虽然不是司法裁判文书，但也不是一篇学术论文或案例研究文章，将指导案例文本混同与案例研究文章消减了作为司法文书的指导案例的权威性。[2]进一步分析发现，不少关键词笼统地使用“刑事”、“民事”等字样，这与指导案例名称显现的案由功能重合。指导案例名称大体上指明了案例的性质，对于法律专业人士而言，从指导案例的名称中就可以判断出案件的性质。[3]指导案例的名称有时可以恰当地表达案件的案由，如指导案例1“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”就准确体现了“居间合同纠纷”的案由规定。然而，由于案件名称作为标题所要求的简约性，有的指导案例名称无法具体反映指明指导案例所需要的第二级或第二级案由，如指导案例9“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”显示的是一级案由，但未能反映更具体的案由。

此外，关键词部分除了提示案由内容外，还包含了案件的争议焦点、法律原理和法律概念等内容，如指导案例8中的“公司僵局”、指导案例9中的“司法审查范围”、指导案例15中的“人格混同”等。在这些概念中，有些并非是法定的概念，往往带有较强的学理性质，但无疑都是对法利益的进一步解释和细化，但正是这一部分内容体现了最高人民法院的意图，它与下面讨论的裁判要点应是指导案例真正具有价值的地方。因此，或可将“关键词”一部分改为“案由”部分，案由的标注遵循最高人民法院关于案由的司法解释的规范要求，同时将体现案由以外的内容合并至裁决要点之中。

三、裁判要点的意义

指导案例文本中的裁判要点部分是最引人注目也是最关键的部分。这里涉及谁是裁判要点的归纳主体和裁判要点如何归纳两个相关的问题。从现有的规定看，裁判要点的归纳主体可以是任何一级终审法院，也可能是法院系统以外的人——人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士等。[4]不是任何推荐主体都可以全面、准确地提炼裁判要点，也不是推荐主体提炼的任何裁判要点都被最高人民法院认可。无论推荐人有无归纳裁判要点以及如何归纳裁判要求都需要最高人民法院的确认或重新归纳。推荐人提炼和归纳的裁判要点对最高人民法院而言只是一种参考，最高人民法院才是裁判要点的生产者。从有效性角度看，也只有最高人民法院作为裁判要点的最终归纳人，才能赋予指导案例以指导的效果。

众所周知，最高人民法院发布的指导案例没有判例意义上的约束力，而仅有参照的效力，但因为发布指导案例的过程也是生产指导案例的过程，从案例转化为指导案例时就加入了最高人民法院具有指导性倾向的意见，该意见虽然不具有任何造法的功能，但对揭示隐藏在案件背后的立法意图或明晰立法原则发挥不可替代的作用，我们也只有在从这个角度或站在这个高度看待这个作用，才能充分理解指导案例所显示的价值。因此，不仅要求裁判要点的确认权而且归纳权由最高人民法院所独享才具有较强的规范意义，其结果将促使最高人民法院通过阐述法律原则和法律精神充分发挥其指导性功能，更加全面地解释特定指导案例所显示的法概念、法原则和法利益。正因为裁判要点揭示了指导案例背后的法概念、法原则和法利益，是否有效归纳裁判要点决定了指导案例的质量以及最高人民法院在指导案例制度中的真正地位。[5]

重要的是，在适用法律过程中，通过指导案例揭示的法概念、法原则和法利益可以体现具体法治中的微言大义，有效地维护法律体系的统一，这也是指导案例具有内在生命力并值得追求的地方。已经公布的四批指导案例中，指导案例5就具备这样的意义。在该案例中，裁判机关间接否定了规章的效力，明确了规章超越立法权限设定行政处罚的违法性，从而维护了法律体系的内部秩序。[6]相比2003年河南种子案在裁判文书中关于下位法与上位法冲突的处理方式，最高人民法院通过指导案例的形式确立了人民法院“参照适用规章”的新的方式，赋予人民法院对抽象性规范更具灵活性的司法审查权，在司法审判领域贯彻了“上位法优于下位法”的法律原则。不过，指导案例5没有赋予人民法院“有限的司法审查权”，我国的人民法院是否享有司法审查权不是程度问题而是司法权功能的性质问题，但这一问题恰恰可以作为案例研究的起点。

如果从上述意义上理解裁判要旨的作用，就应当从下面两个方面对指导案例的文本结构做出进一步的改进：（1）明确最高人民法院是裁判要求的归纳主体，让最高人民法院担负起归纳裁判要求的责任（2）裁判要点更加注重指导案例背后法律原则和法利益，而不过多地把裁判要点的作用局限于案件的争议焦点方面，或者作为简化版的裁判理由；（3）在文本结构上，裁判要点应当放置在整个文本的尾端，以起到总结和归纳的效果。

四、有待细化的裁判理由

裁判要点的专属性和权威性揭示了裁判要点不是裁判理由，前者由指导案例的发布机关归纳或确认，后者则是已经生效的裁判文书得以成立的根据。具体而言，裁判理由是人民法院在裁判文书中对当事人的主张予以承认或否定的说理依据。出现在指导案例的裁判理由是终审的人民法院在裁判文书中陈述的说理依据，而不是最高人民法院对案件给出的说理依据，充其量最高人民法院对终审法院的裁判理由做了必要的编辑和整理，但这种编辑和整理决不能超出已有的裁判理由的范围，在某种程度上，为了尊重终审判决的既判力和稳定性，最高人民法院在编辑和整理裁判理由时还需要尽量使用原有的词语和表达。在尊重既判力的原则下，应当将判决理由与最高人民法院自身对指导案例的贡献区别看来，后者的功用在于在判决理由的基础上通过裁判要点表达支撑指导案例背后的法概念、法原则和法利益。

从已经公布的指导案例看，裁判理由在指导案例文本结构中的比重较大，这显示了十几年来我国司法改革的一个重要成就，即让判决书的效力更多地建立在说理和合法性论证的基础上，而不是单纯地使用判决书背后的国家强制力。需要检讨的是，裁判理由固然是终审判决的裁判理由，但对改判的终审案件，如果不考虑事实发生变动的因素，则应当显示一审判决的判决理由，以与终审判决的判决理由形成对比。例如，指导案例1在裁判理由中只显示了二审裁判理由，在案件事实并未发生变化的情况下，未能显示一审何以判决原告胜诉的法律理由。指导案例重视的是“法律审”而不是“事实审”，注重的是在事实无异议的基础上的法律解释。如果二审改判的理由出自于二审法院对法律的不同认识和解读，就需要展示一、二审法院何以在同一事实面前产生不同的结果。这一点之所以重要，是因为即使被认定为类似案件，如果无法把握支撑类似案件背后的共同法律原则，就仍然会出现同案不同判的情况，使参照的效力流于形式。

裁判要点应当建立在裁判理由的基础上，对裁判机构而言，裁判要点可以成为裁判理由的缩减版和精华版，但是，对于指导案例的发布者而言，由于要获得比原有的裁判效果更大的成就——让类似案件具有同等判决的结果，就应当仔细选编裁判机构归纳的裁判理由，挖掘、深化和提升裁判理由中未能、不能、不便详细展开的法概念、法原则和法利益，在这个意义上，出现在指导案例中的裁判要点就是有别于原裁判理由的新的裁判理由。在裁判理由和裁判要点的关系上，裁判理由注重的是法律规则问题，裁判要点把握的则是法律原则问题。

 

五、结论

通过以上的讨论，本文建议指导案例的文本结构对现有的要素和顺序做出必要的调整，其重点在于通过裁判要点强化最高人民法院在指导案例中的意志，最大程度地为类似案件创造参照依据的空间，使最高人民法院以指导案例唯一作者的身份发挥指导作用。转述裁判法院的意见而不是发出自己的声音将减弱指导案例的效力。对判例制度的刻意回避不应成为损害指导案例健康成长的内在阻力，无论是判例还是指导案例都遵循了案例的共享法则，在现代社会，这些共享法则无不体现了以保障公民权利为目的的法概念、法原则和法利益。