| 一、背景 笔者曾在题为《试论指导性案例的“指导性”》讨论了指导性案例的性质以及案例指导性的保证与实现。斗转星移，中国指导性案例的实践与理论已经有了很大发展。在实践上，最高人民检察院于2010年7月30日发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。最高人民检察院于2010年12月15日发布了第一批三个指导性案例。最高人民法院先后于2011年12月20日、2012年4月14日、2012年9月26日发布了三批共十二个指导性案例。指导性案例的实践虽然不如预期的那样闪亮，[1]但还是扎实向前进步。 与最高司法机关在指导性案例方面谨慎小心的步伐形成鲜明对比的，有关指导性案例、司法先例及判例的学术研究呈现一种蓬勃发展、方兴未艾之势。不仅各种类型、各种规模的研究课题纷纷展开，有关指导性案例的学术研究机构如雨后春笋般地纷纷建立，而且相关的学术论文和研讨也百花齐放、百家争鸣。论者包括学者和法律实务工作者，大家或以规范的方法探讨应然层面的制度建设，或以实证的和经验的研究方法考察、描述指导性案例的发展状况，或者运用比较法的方法借鉴国外判例或先例制度的经验。学术论文的数量多，学术研究的方法和视角日益多样化，学术作品的质量和水准也令人有日新月异之感。论者们讨论的问题，已经从是否需要建立先例制度或指导性案例制度，进展到应当如何建立指导性案例制度？建立什么样的指导性案例和案例指导制度？如何发挥指导性案例的作用等问题上面。在两高先后公布了几批指导性案例之后，许多论者将注意力集中在对指导性案例的效力和实际作用的研究上。正式指导性案例的公布，是中国案例指导制度具有里程碑意义的重要发展，同时，也使得原先存在的问题凸显出来。仍然存在分歧并有待于进一步研究的问题是：指导性案例的效力的性质是什么？怎样实现指导性案例的作用？ 笔者在本文中，将针对上述问题，试图根据我国法律体系的制度逻辑，从比较法的角度，以一种建设性的批判眼光总结我国司法改革的历史经验，规范性地探讨指导性案例效力的合适定位及其道理，同时，提出规范指导性案例使用的一些原则性建议。（注：为了使文章更有针对性，本文所研究的指导性案例集中于最高人民法院所发布的指导性案例。最高人民检察院所发布的指导性案例同样具有重要的研究意义，限于篇幅，这里不做涉及。）如果可能，本文希望以上述问题为支点，提出一些对今后指导性案例研究有益的观念和理论，为今后的研究做一些必要的积累，使指导性案例能够比较牢固地树立并契合于我们的法律制度中。 二、难题——共识与制度权威均弱的尴尬 指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。这个问题分别与指导性案例的生成与使用前后关联，[2]是案例指导制度的基础之一。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中的第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。人们非常关心而至今尚无定论的问题是：这里的“应当参照”是怎样一种效力？换言之：法官在审理当下案件时服从还是不服从指导性案例的指导？ 对于上述问题，许多学者进行了认真的研究并提出了自己的观点。王利明教授把有关指导性案例的效力的不同观点概括为“说理功能说”、“参照功能说”和“指导功能说”，并指出他赞同“参照功能说”。[3]最高人民法院胡云腾法官和北京高院的于同志法官则认为指导性案例应当具有“事实上的约束力”。[4] 与学者的热议和制度设计者的设想形成一定反差的是司法实践的相对平静。四川省高级人民法院与四川大学法学院组成联合课题组，从2011年9月至2012年3月在四川10个基层法院开展了为期半年的案例指导制度试点工作。通过对前期试点工作进行分析，课题组发现“案例应用情况不甚理想”。[5]笔者以为，导致这种情况的原因很多，也比较复杂，但是，作为“建立案例指导制度的重点”[2][6]的指导性案例的拘束力问题尚未得到恰当定位与充分论证和说明，不能不说是一个原因。这也是笔者不敢断然赞同指导性案例具有“事实上的约束力”的观点的一个原因。笔者感觉它仍然是个规范性观点（一个设想），而不是事实。 指导性案例虽然是一种非常具有中国特色的法律现象。但是它与西方普通法系国家的判例法和民法法系国家的先例或判例在功能上、形成方式上还是有相似之处。（注：笔者对陈兴良教授有关两种法系中的先例制度的逻辑差异的观点是基本同意的。参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期。但是，此处讲的是共性。）借用西方学者在研究判例和先例的效力时所使用的概念工具，有助于我们更好地研究中国指导性案例的效力定位。在西方国家有关判例或先例的效力定位的研究中，有一种比较方便、简明的二分法，即约束力和说服力。所谓约束力，在普通法系国家，是说判例（法）是一种主要的法律渊源，做出判例或先例判决的上级法院及其下级法院在今后审理同类案件时需要遵循判例或先例中所确定的法律规则。所谓说服力，在普通法系国家，是说下级法院对并非自己直接上级的法院或者与自己同级的其他法院的判决，如果认为该判决正确，他们会接受该判决的法律规则或判决理由，这些判决具有一种影响力。在民法法系国家，是说下级法院在审理同类案件时需要考虑先例或判例，或者遵照先例或判例中所确定的规则、法律推理或者法律解释（其区分与界定并不严格），但是这种遵照，是由于审理当下案件的法官被先例或判例中法律推理的正确性或妥当性所说服，而并非法官负有遵照先例的法律义务，所以判例或先例的作用是一种说服力。先例或判例因此被作为一种非正式意义上的法律渊源。 中国在设计指导性案例之初，同时面临着两个困难，或者说存在两个尴尬之处：一是缺乏共同体共识；二是缺乏制度规定。（注：此观点受傅郁林教授的《建立判例制度的两个基础性问题》一文的启发，请参见傅郁林：《建立判例制度的两个基础性问题》，《华东政法大学学报》2009年第1期。）由于缺乏共识，所以需要制度加强权威，需要制度权威；（注：笔者在做田野考察时，不止一次听到地方各级法官在这方面的要求，上至某省高院常务副院长下至基层法院的法官。）但由于缺乏明确的制度授权，所以又需要诉诸理性共识。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“应当参照”的规定旨在同时解决上述两个问题。在这样一种安排下，一方面，中国指导性案例的效力具有一种说服力，即“指导性案例本身具有的‘正确的决定性判决理由’”，另一方面，是“经最高审判组织确定认可的程序安排”。前者，是一种说服力，说服力产生的权威是理性的权威，是“理由产生权威”。后者则是一种制度权威。按照最高法院有关人士的意见，“指导性案例本身具有的‘正确的决定性判决理由’和‘经最高审判组织确定认可的程序安排’，共同构成了指导性案例的说服力和指导作用。”[6] 这里，我们遇到了类似于拉兹教授在《法律的权威》中所讲的权威概念的悖论。拉兹教授研究的是法律的合法性权威问题。他指出了权威与理性或自治的不相容问题。他说：“理性要求我们权衡所能意识到的各种行为理由，‘三思而后行’。权威的本质要求服从，即使我们认为这种服从与行为理由相冲突。由此可见，服从于权威毫无理性可言。”[7]（P3）按照拉兹的分析，服从于权威与听从理性互相抵牾。（注：李友根教授的研究为这个观点提供了非常精彩的实证。李教授的研究表明，即便是以前刊登在《最高人民法院公报》上的指导性案例，如果得不到法官的理性认可，还是没有必须被适用的权威。参见李友根：《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，《法制与社会发展》2010年第4期。）也许是看到了理性与权威的这种复杂关系，中国的指导性案例希望人们注意到指导性案例的超理性（理性之外）的因素——即“经最高审判组织确定认可的程序安排”。这是一种制度的力量、权力的力量。在此，又是“权威产生理由”。不过，在当代中国法律体系的正式法律制度中，明确规定指导性案例效力的法律文件只有《最高人民法院的关于案例指导工作的规定》和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，立法机关对此尚无明确规定。这有最高司法机关为其指导性案例自我正当化的感觉。可能正是由于缺乏立法机关对此的法律规定，最高法院的有关人士认为，指导性案例虽然是有约束力的，但是“其拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接援引为据，作为裁判依据适用。”[6] 由上观之，中国指导性案例的效力既不是单纯的说服力，也不是单纯的约束力。（注：称其为事实上的约束力未尝不可，但它给人的感觉是一种描述性概念，不过它目前尚缺乏事实的支撑。）可以说，它既是说服力，又具有一定的制度支撑。所以，笔者称其为具有一定制度支撑的说服力。在这里，理性、制度与权威三者之间，呈现一种多少有点复杂的关系。在这样一种情况下，三者之间呈现一种动态的三角关系。良好的案例指导制度安排是：三者相互促进，相辅相成、相得益彰——制度加强了理性/说服力，理由正当化了制度安排。但是，如果搞得不好，它们则会正向抵牾、削减——由于缺乏制度授权而削减了先例的制度权威，由于缺乏理性共识而抵消了说服力的权威，先例缺乏权威，则又损害了先例的制度安排和理性共识。 笔者将在下文分别讨论：其一，如果指导性案例的权威是来自制度的，怎样证明制度安排支撑着指导性案例的说服力？怎样证明这种支撑是正当、合法的？其二，如果指导性案例的权威性来自理由、理性，怎样保证这种理由和理性转化成权威？ 三、为支撑说服力的制度证明 （一）民法法系国家先例的说服力与亦此亦彼的约束力 民法法系国家的法律体系中原本是没有司法先例的。但是在二十世纪以来，特别是在第二次世界大战结束后，司法先例作为一种非正式意义上的法律渊源逐渐发展起来。当代民法法系国家的法学家对于司法先例效力的研究或许对我们具有启发意义。有些民法法系国家的法学家认为民法法系国家的先例具有“公认的规范性力量”（Acknowledged normative force），一般应当被遵从，除非有充足理由证明不遵从先例是正当的。[8]（P9）在这些国家，先例的权威被认为是说服性权威。它们可以重构司法决定的实践。有的学者认为先例具有低层级的规范性效力，但更多的时候先例是被当作说服性权威。（注：在民法法系国家，法官并不怎么在判决书中讨论、区分先例在事实上的约束力还是法律上的约束力，虽然在德国学术界这两个术语还是比较重要的。See Neil MacCormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p．28，pp．463－464，p.465．）在德国，宪法法院的判例具有约束力，而普通法院的先例的作用被认为是认知性的，其影响力有赖于它们的正确性，即在帮助人们理解法律方面发挥作用，是一种说服力。[8]（P29－30）德国学者因此认为，先例的效力是间接的，它作为对成文法的解释而有作用，所以其效力依附于成文法。人们通过先例中的司法解释来适用某个成文法规定，先例的效力来自于它所解释的成文法规定的效力。从形式上看，是成文法具有约束力，但从实质上看，真正发挥作用的是先例，是那个先例具有约束力。[8]（P32－33）笔者认为，当那些德国法学家说是法律而非先例具有约束力的时候，更多的是一种修辞，满足人们的某种心理需要而已。由于司法权与立法权的分立，他们对于公开承认司法先例的约束力有政治心理上的障碍。 法律上的约束力与事实上的约束力，是学者用来讨论民法法系国家先例效力的另外一对概念。这是一对非此即彼的概念。它的作用主要是帮助人们理清思路，而不是描述事实。因为在实践上，一些民法法系国家的先例实践，并不是非此即彼、黑白分明，即要么有法律上的约束力，要么有事实上的约束力；而是亦此亦彼、黑白相混的。例如解亘教授指出： “这种非此即彼的二元式的理解方法未免失之粗糙，至少用来描述日本最高法院的判例就不十分贴切。日本最高法院判决的先例拘束性并不是仅仅停留在事实层面之上，换言之，日本最高法院判决的拘束力是介于规范层面与事实层面之间的。”[9] 如果约束力代表制度的力量，说服力代表理性的力量的话，在民法法系国家的先例问题上，说服力所代表的理性当然具有至关重要的意义。但是，这并不意味着制度上的安排完全不存在或没有意义。不是非此即彼，而是亦此亦彼。理性（理由）与制度像太极球的阴阳两半共同发挥作用。在民法法系，虽然没有要求法官遵循先例的明文规定，但如果说民法法系国家的司法先例只具有说服性，而完全不具有约束力，其实不太准确。其先例的效力以说服力为特点，但是它并非完全不具有制度上的效力。例如，法院或者法官一般都会遵照先例审判案件，先例对未来同类案件的审理具有指导性。[8]（P2）律师如果由于不了解先例而败诉，当事人因此起诉，则律师需要赔偿。在日本，违背最高法院的判决构成绝对上告理由；（至少）在日本（和德国），如果法官或者法院要偏离长期确立的先例或者最高法院要改变立场，则需要召开最高法院的大法庭，由参加法庭的多数法官表决决定。（注：请参见解亘文：《日本的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期。所以有西方学者用“too……to”的句式，说民法法系国家的先例的说服力太强，以至于相当于有约束力。See Neil Mac Cormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study．Dartmouth Publishing Company Limited，1997．）由此看来，说服力与制度保证不是对立的。 （二）三点区别与三组矛盾 笔者虽然指出民法法系国家的司法先例与中国指导性案例具有相似性，但是，我们也应当注意中国指导性案例与民法法系国家的司法先例在制度安排上的区别： 1．在西方民法法系国家，先例由诉讼起始而到达上级司法机关，而在中国，则是地方法院逐级报送或者由最高法院案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审工作； 2．在西方民法法系国家，先例在司法机关内部通过审级制度由法官讨论决定，而在中国，则是在最高法院的案例指导工作办公室报送后由最高法院审判委员会讨论认定； 3．在民法法系国家，先例由先前判决构成，而在中国，指导性案例是由案例指导工作办公室在先前判决的基础上加工制作而成。（注：波兰也有一个“司法决定办公室”，它由法官、学者和司法部的代表组成。但是他们的工作似乎只是挑选案例，而不进行加工。在此之前，首先由负责写作判决的法官挑选，然后由该法院同一审判庭的其他法官进行挑选，最终由“司法决定办公室”决定。波兰的这种做法似乎比较特别。See Neil Mac Cormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p．454．） 所以，一些中国学者认为，中国的指导性案例的制度安排是一种行政性的，因为它虽由法官决定，但却是由司法机关在诉讼之外、运用司法机关的科层制力量主动挑选而形成的。相比之下，民法法系国家的制度安排是一种司法性的。 为什么我们目前的指导性案例是这样一种生成机制？笔者用三组矛盾来描述导致中国指导性案例建立与发展的制度逻辑的特点。这三组矛盾是：法律与政治的矛盾、司法与行政的矛盾、演进与建构的矛盾。 首先是法律与政治的矛盾。从社会学角度讲，法律与政治是不同的社会控制（治理）手段。指导性案例原本是中国法律人推进法治的一种法律适用方法。[5]而在推进指导性案例的实践中，给它以关键动力的恰恰是政治。中共中央政法委2010年春下发文件中指出，“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性”。（注：《用“许霆”判决统一“许霆们”中国式判例制度实验在即》，http：//www．infzm．com/content/49100#commentlist，最后一次访问：2012年8月3日。作为长期参与最高法院有关文件讨论的学者，笔者以为中央政法委发文的具体时间与该文记者所述有所出入。）在此背景下，中国的案例指导制度才在调研、论证若干年后，被有关机关放行，于2010年夏秋揭开面纱问世。法律与政治在中国指导性案例的形成与发展中如影随形。在案例指导制度各种方案的研讨过程中，政治考虑不时进入人们的视野，是人们进行制度设计的一个重要因素。实际上，法律与政治的这种关系，并不仅仅发生于指导性案例的形成与发展中。回顾1978年以来的三十多年，不论是重大的法律改革与司法改革决定，还是法治理念的形成，政治从来就没有离开过法律。因此，当我们思考中国指导性案例的效力的时候，需要把政治对法律的影响作为一个常规的变量考虑进来。政治的影响是塑造中国指导性案例的重要因素。 其次是司法与行政的矛盾。在现代社会，由于市场经济和社会分工的发展，司法权、司法机关与行政权、行政机关在任务、角色和组织机构等许多方面都有明显的分工和较大的区别。司法以公正为首要价值，而行政以效率为首要价值；司法以独立、中立和被动为机构组织和工作方式的特点，而行政则以科层制、下级服从上级和主动履行职责为自己的特点。但是，由于中国尚处在现代化的进行时，也由于历史的原因（中华人民共和国成立前和其后），不论在角色定位，还是在组织结构与工作方式上，司法都处在行政的缠绕与包裹之中。行政对司法的缠绕与包裹，当然体现在指导性案例的形成上。[2][10][11][12] 再次是演进与建构的矛盾。“瓜熟蒂落”、“水到渠成”是中国人行为做事的传统智慧，也是对人类文明演进发展的一种描述和形容。判例法在普通法系国家以及判例或先例制度在民法法系国家的发展都源于它们的国家与社会管理、纠纷解决和规则供给的需要，拥有相对比较充分的时间和比较宽松的空间。（注：所谓宽松的空间：一，无行政、政党、政治权力的强力挤压；二，国土面积不大，法官人数相对不多、但同质性比较高。）那种时间和空间条件使得普通法系国家的法官可以从容地形成逐渐有约束力的判例制度，同时也使得民法法系国家的司法机关形成判断说服力愈益强烈几乎成为约束力的制度。而在当代中国，转型时期错综复杂的社会矛盾，一元化的集中的政治权力，不成熟、不自主和尚待发展的法律职业，都使得中国指导性案例的形成与发展有着强烈的建构色彩。[10] 中国指导性案例生成制度的行政性特点，与上述三组矛盾的运动有着直接的关系。中国的案例指导制度在这三组矛盾的发展中向前推进。这三组矛盾是形成中国指导性案例的制度逻辑。而这样一种制度逻辑与指导性案例作为一种法律适用方法、一种司法制度的司法逻辑之间存在着紧张关系。通过最高司法机关认可的制度安排，其实是在特定历史时期以建构的方式发展案例指导制度的方法。行政认可不免行政强制，这会损害对指导性案例和案例指导制度至关重要的理性及理性共识。陈兴良教授、吴英姿教授对指导性案例行政化的生成机制的担心是有充分理由的。笔者虽然不认为行政对司法的缠绕、包裹是一个值得称道的“中国经验”，但这种情形并不是在短期内可以消除的。我们需要在正视它的基础上，发现在建立和发展案例指导制度中与此有关的除弊兴利之道。 同时，上述三组矛盾中的每一组矛盾的两个方面，既是对立的关系，又在客观上是共生的关系，在一定程度上甚至是互补的关系，犹如阴阳两半。我们应当认识并处理好这三组矛盾的关系，因势利导、扬长避短，尽量缩小政治对指导性案例的形成的消极作用，推动中国案例指导制度的健康发展。怎样以建构的方法栽种出演进的果实？实在是一个巨大的挑战。就好像想用“转基因”的方法制造出那些与大自然中历经演化的动植物相类似，其挑战的难度着实不小。民法法系国家的先例实践可能会给我们一定的启发。 （三）民法法系国家先例在实践中的纠结 上述三种矛盾关系在民法法系国家的先例生成中基本不存在，至少不会对司法先例的形成产生重要的制度影响。但是在这些国家，人们对司法先例的效力的认识还是呈现一种纠结状态。这种纠结与另一个纠结有关，即法院是否可以创制法律？即人们是否（应当）承认法院或者法官合法地拥有创制法官法的权力？ 美国法学家艾森伯格认为法院履行着数种职能，但其中有两项职能是首要的：一个是解决纠纷，另一个是充实法律规则。（注：具体参见[美]迈克文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光、张小平、张含光译，法律出版社2004年版，第5页。笔者以为，根据其原著的英文书名The Nature of Common Law和书的内容，中文译名翻译为“普通法的性质”更为合适。）他认为：“即使法院惟一职能是解决纠纷，司法活动中确立法律规则的情形也会出现”，他把法院发挥确立法律规则的职能的模式分为两种，即副产品模式和充实模式。“在副产品模式下，法院所确立的规则只是解决纠纷的附带产品”；在充实模式下，确立法律规则来规制社会行为被认为是法院自身的需要，法院有意识地承担起履行建立在个案累积的基础上发展一定法律体系的职能。他认为，通过对司法实践的一些重要要素的观察显示，普通法国家的法院遵循充实模式。[13]（P7）笔者以为，民法法系国家的法院，主要是这些国家的宪法法院、最高法院和上诉法院，在司法活动中同样具有确立规则的职能。借用艾森伯格的概念，我们可以说民法法系国家的法院确立法律规则的模式是副产品模式。之所以是副产品模式，是因为其确立规则的模式具有辅助性、补充性、从属性的特点。确立规则的职能其实是民法法系国家的最高法院和上诉法院无法回避的职责。但是，他们宥于政治心理、既有观念或者利益关系的束缚，没有在制度上开宗明义地宣称。所以，我们就会看到这些国家的学者在这个问题上的纠结。 由于同样的原因，我们会看到民法法系国家的司法机关在先例与法律解释的关系上说的与做的不一致的情况。根据民法法系国家法学家的研究，这些国家的法院宣称他们只是在解释法律并对正确的解释说明理由，但在事实上他们是在遵从先例而又不对此做任何反应；或者他们做一下反应，但是所反应的更多的是对法律的解释而不是对先例的解释。[8]（P60，P459）亚历山大·佩赞尼克认为：在欧洲大陆法系国家有一种趋势，即否认法院创造性权力的存在以及否认先例所具有的十分重要的创造性作用，而维持多少有些克制的先例观念。理论的重构和界定与他们的工作现实有着巨大而且是很难跨越的鸿沟。[8]（P458－459） 在欧洲大陆法系国家的司法界，在先例问题上，似乎存在着一个特殊的“哈姆雷特问题”：“一个既定的法律体系对法官法的存在是正式承认还是否认？”如果回答是肯定的，进一步的两个问题是：这种法官法怎样广泛地创制先例，以及这些先例对于先例创制者以外的法官和法院具有何种或什么程度的规范性效力？[8]（P481）欧洲的法官似乎并不喜欢这个问题。他们对此问题并没有一个明确的回答。有学者认为：先例作为一种权威理由，说起来没有成文法重要，但是实际上很重要。[8]（P467－469）在欧盟法院、欧洲人权法院以及欧洲一些国家的法院，在涉及宪法审判或者成文法的基本原则方面的案件中，会有那种里程碑的案件，对于模糊的法律赋予具体的涵义。这些判例实际上创制了新法，但是人们宥于前述限制，并不旗帜鲜明地承认此点，他们更愿意把它们说成是法律解释。因此，研究者指出。在这种情况下，把那些判例的效果归为法律创制还是法律解释，具有人为性或者虚拟性，并不具有实际的意义，因为它们本就是密不可分的。[8]（P485） （四）时势所需、职责所在、制度所涵——指导性案例的正当性 哈佛大学法学院教授邓肯·肯尼迪在认真研究了自1850年以来的三次法律全球化后认为，第一次全球化的英雄人物是代表古典法律思想的教授，第二次全球化的英雄人物是社会法学的立法者或行政官员，他们在当时发挥了非常重要的作用。而在第三次全球化中，英雄人物是被奉为一贯正确的法官，“他们宣称代表公民社会的政府组织和非政府组织所争论的问题，以此为基础，尽其所能地或者运用政策分析的手段，或者采取新形式主义的方法。”[14]（P107）时势造英雄，法官成为英雄，与全球化的社会发展需要和法律制度的积累都有关系。 中国的社会发展与法律改革，与第三次法律全球化的特点不期而遇。有中国学者指出，“中国改革开放后的第一个30年是立法时代，而第二个30年是司法时代。”[15]（P157）在中国，法院和法官原本并不太受重视或信任。当前，由于处在迅速发展的社会转型时期，多种社会矛盾突出，司法机关作为纠纷解决者的重要作用愈益凸显出来；“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略逐渐被人们真正理解和接受，司法机关因此越来越受到人们的关注并被寄以希望。我国最高法院通过司法解释参与法律创制已经至少三十多年。目前虽然成文法没有规定最高人民法院通过司法解释丰富、发展法律的法律创制职责，但是我们很难否认这是一个事实。 比利时法学家胡克结合哈特的第一性规则与第二性规则的理论和卢曼、托依布纳的法律系统理论指出：“法律本身明确规定谁有权力去创制、改变或废除法律规则；为了在法律系统内形成有效的法律，法律也规定了前述行为必须如何进行。”“这种制度化有两个方面：结构与程序。”[16]（P31）胡克在对当代法律实践进行分析后认为： “法律的创制不能被视为一个单向的（one－way），即‘公民－选举－议会立法－司法适用’的过程。法律和社会复杂性的显著加剧已经使得这一图式成为陈词滥调。法官作用的加强、特别是宪法法院和超国家法院的建立，相对于政府和行政机关优势地位的议会作用的减弱，不仅仅是‘错误的发展’，而必须得以正当化（corrected）以使传统的理论适应于现实的发展。这是新的现实，也可能是不可避免的现实；我们必须阐发出（developed）与之符合的新理论，包括描述性的和规范性的。”[16]（P17） 从笔者的研究看，那种有关法律制度化的结构与程序包括正式制度和非正式制度两个部分。那些在成文法中明确规定的制度是正式制度，那些虽然没有在成文法中明确规定、但是在实践中为人们所实行的制度，是非正式的制度，是行动中的法。例如上述一些西方民法法系国家有关司法先例的法律实践。它们不一定都“有法可依”、“有章可循”，但它们为法官所实践，为法律职业和社会所认可，并在社会生活中发挥积极的作用，所以成为其法律制度的一个组成部分。在中国，已经有学者注意到，中国的一些宪法性法律制度是不成文的。（注：已经有学者对中国的不成文宪法进行研究。参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。）笔者认为，中国最高法院通过司法解释参与法律创制就是当代中国法律的一种非正式制度。 在有些民法法系国家，不管先例是否被界定为“法律渊源”，先例都被普遍用来对判决进行正当性证明的重要参考。然而，在法学描述上，却存在着司法先例向着法律解释的定位与定性的“位移”——法院在权能上既然可以解释法律，那就可以以形成先例的方式解释法律；由权能的等位，又进一步到性质的“等位”：先例就是一种法律解释。但在实际上，先例与法院的司法解释还是有许多重要区别。我国在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》出台之前，在指导性案例效力的问题上存在着相似的二重（性）难题：最高法院有解释法律的权能——所以把指导性案例比做法律解释，来为指导性案例提供合法性的证明。[17]但是，司法解释需要特殊程序，而指导性案例没有，所以指导性案例毕竟不是司法解释。中国指导性案例当时的情形与一些民法法系国家的情形十分相象。最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》之后，特别是2011年12月20日最高人民法院审判委员会讨论通过，决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布，这种具有一定制度支撑的说服力使上述二重（性）难题基本得到化解。 概而言之，支撑指导性案例说服力的制度安排是完全可以得到正当性证明的。首先，指导性案例是司法机关适应当代中国社会发展需要的必然选择；其次，指导性案例是司法机关服务法治的职责所在；再次，指导性案例亦为我国法律制度所内涵。这三方面的结合共同构成了笔者所说的具有制度支撑的说服力。 在中国，由于目前正处在转型时期，包括哈特所说的第二性规则在内的法律规则还不健全，还处在制度化的形成过程中。我们需要通过进一步完善有关的程序安排以保证指导性案例的说服力和指导作用。并且，如何保证指导性案例本身具有的“正确的决定性判决理由”真正得到理性的权威是重要的问题。 三、通过实现共识来保证指导性案例的效力 笔者以为，指导性案例的说服力与指导作用及其“正确的决定性判决理由”需要建立在社会沟通与共识基础上。因为，如果“正确的决定性判决理由”代表的是理性力量的话，那么，人们在法律问题上服从理性是需要共识的。从先例的说服力上来分析，先例的效力不仅取决于先例本身所被赋予的性质；而且取决于共同体对先例的理解、接受、认可（沟通）。[8]（P27，P54）[16]奥塔!魏因贝格尔指出：“一项规范的实际效力，特别是在涉及一项受外界支配的‘应当是这样’时，通常与各规范的主体之间的交流有关。”[18]（P44）对于希望发挥裁判规则作用的指导性案例来说，尤其需要共同体的共识。因为它并不是国家行使立法权的产物，不具有来自国家强制力的当然保证与支持。所以，建立指导性案例需要法律共同体乃至社会的共识。以共识为基础的理性对于指导性案例的建立、效力及其实现都是必不可少的。同时，妥当解决影响中国指导性案例建立与发展的三组矛盾，即法律与政治的矛盾、司法与行政的矛盾、演进与建构的矛盾。我们尤其需要克服三组矛盾中政治、行政、建构理性对指导性案例生成的内在影响。这是建立一个健康的案例指导制度的必要条件。只有把指导性案例本身具有的“正确的决定性判决理由”建立在理性共识的基础上，才能使指导性案例真正得到理性的权威。 同时，需要说明的是，笔者在本文前半部所探讨的只是最高法院每年发布的屈指可数的指导性案例，其实它们只是我们法律实践中发挥指导作用的案例的一部分。我们的案例指导制度还包括那些具有一定指导作用的典型案例、参阅案例。[19]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第一条规定，“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”这条的行文就隐含着其他类型或其他层级的案例在案例指导制度中的存在空间。所以，我们不仅需要研究怎样确定指导性案例并使其真正发挥作用，而且，对于各类各级典型案例和参阅案例来说，怎样使它们在发挥作用的同时与指导性案例协调于我们的案例指导制度之中，同样需要研究。 在此，笔者提出建立、使用指导性案例形成共识需要注意的几个问题，以探讨对上述问题的解决之道。 （一）坚持法治 政治与法律共舞、行政嵌套司法，是我们在建立和发展案例指导制度过程中需要面对的挑战。就政治与法律的密切关联而言，这也与邓肯!肯尼迪所研究的第三次法律全球化时代的特点不期而遇。他认为，在第三次法律全球化时代，法律意识中的关键问题“是法律与政治之间的关系。法官同时针对国内的立法政治和国际的主权政治表述了法律，由此必须回答的难题是，作为法官的她/他缘何成为篡权者，即‘以其他手段从事政治’。”肯尼迪教授将之理解为那些国家的精英战略的组成部分，“即借助于司法权和法律话语，以一种中立的机制来应对各具特色的冲突压力。”[14]（P113，P115）从世界各国的现代化进程和环球化态势来看，他的描述是有说服力的。 从中国的情况来说，不断推进改革、促进经济与社会发展、维护社会稳定确实是很重要的政治目标。在中国，法官也讲政治，或者更讲政治。但语境不同，政治与法律的关系亦与那些发达国家相比有很大区别。与外国同行相比，中国法官的讲政治，常常是被动地和粗糙地。案例指导制度建设的正式启动，也是一项政治决定；案例指导制度的酝酿和目前的发展，也离不开最高司法机关与地方各级司法机关的政治考虑。 肯尼迪教授认为：如果法律是政治，它也是以其他手段继续的政治，政治源于现实世界中基于伦理理性无法满足的需求，它同样源于经济利益或在逻辑上常常与之关联的权力欲望。在这个意义上，他借用施米特的句式，提出：“政治是以其他手段继续的法律。”[14]（P117）笔者以为，肯尼迪教授之所以那么讲，是因为在现代社会，至少是西方发达国家，政治角力往往通过法律的方式进行。德国法兰克福大学法学院的托依布纳教授则指出，“现代社会所发生的事情就是专家语言的增长。”[20]（P2）法律就是这样一种专家语言，而且是一种符合社会分化、社会分工、有助于社会稳定的专家语言或者说专业语言。在民法法系国家，遵从先例与根本的宪政和政治道德价值紧密相连，法院在先例使用中维护法律的统一，既是实现法治的要求及实现公民在法律面前平等的需要，也是实现确定、稳定、可预测的要求；而所有这些都是赋予公民在享受其权利时获得法律安全与信心的实质。[8]（P487－488） 在中国迅速发展的社会转型时期，为社会所需要的司法机关的工作，应当是一个中立的机关，依照法律、根据其专业分工、发挥其专业知识与经验独立审判案件。法官讲政治，应当是通过法律来讲政治，而不是撇开法律而“政治裸奔”。高全喜教授指出：“现时代中国国家问题的关键，就是在建立一个真正的现代国家中，如何在国家主权和国家利益的基础之上，处理个人权力、民族利益和政党政治的关系问题。”他认为，解决此一问题的办法是：在党的领导下，按照现代国家例行的分权机制，国家机构之间既分权又合作，既联合又制约，严格遵循宪法和法律治理国家。[21]（P133，P178）在目前的社会形势下，切实发挥司法机关的独立、中立的作用，不仅是捍卫法治与宪法的必要条件，也是维护社会稳定、维护国家长治久安，保证社会可持续发展的必要条件。[22] 在案例指导制度建设中坚持法治，就是要根据法律的原则、法律的程序和法律精神去发现、确立指导性案例制度；在发展案例指导制度中注意形成规则，注意指导性案例的典型性、稳定性、连续性和可预测性。这些对从根本上维护国家与社会的长治久安具有重要的政治意义，当然也是建立案例指导制度的要义。 （二）在促进社会和谐中维护法律体系的统一与和谐 法律是促进社会和谐的工具。法律自身的和谐是实现其功能的前提。比利时法学家胡克认为：“法律旨在调整即组织人的互动。为了至少在最小范围内达到这一目标，法律规范集合体内的某种统一性（unity）即融贯性（coherence）是一项根本要求。”[16]（P29）麦考密克和萨莫斯教授在概括普通法系和民法法系的先例制度时认为：先例诸方法之要务是不仅要从法律中，而且要从社会行动中发现某种具有一般性的理性。[8]（P5） 上述学者虽然谈论的是普通法系和民法法系国家的先例推理，但是对我们思考中国的案例指导制度同样具有参考和启发意义。我们不妨问我们自己：我们确立和使用指导性案例的目的是什么？在民法法系国家，遵从先例的目的是维护法律统一、保持法律制度的融贯性。[8]（P486－487）笔者以为，维护法律统一是所有现代法治国家所共同追求、共享的价值，也是我们建立案例指导制度的目的。它们不仅是我们建立案例指导制度的目的，也是我们建设案例指导制度的重要原则。 为了在促进社会和谐中维护法律体系的统一与和谐，我们需要运用批判性智识，根据维护一以贯之的法律原则整体的需要，从若干先前案件中选择、确定指导性案例，并按照待判案件的特点使用最相类似的指导性案例。在民法法系的国家，确定先例的标准具有多样性，但有两点是共同的，即“重要且值得在今后被遵从”。[8]（P454）从指导性案例的选择来说，我们可以把指导性案例的选择分为内容考量与形式考量两个方面。 英国法学家拉兹在《法律的权威》一书中对法院和法官怎样使用先例、怎样通过使用先例造法的分析，对我们研究选择指导性案例的内容标准具有启发意义。（注：拉兹在该书中虽然以普通法系国家为重点，但认为其研究不仅限于普通法国家。）他将需要法官使用先例解决争议案件的类型分为法律有规定的争议和法律没有规定的争议。对于前者，法官使用的发展法律的具体方法，有区别、推翻、辩论终结规则等。而对于法律没有规定的争议案件，又分为由法官填补空缺的案件和由陪审团判决的案件。所谓空缺，是这样一种情况：“如果法庭拥有管辖权的某些法律问题没有完整答案，就存在法律空缺”，[7]（P61）在由法官填补空缺案件的情况下，法官的意见成为判例，而在由陪审团判决案件的情况下，陪审团的判决没有得到解释因而是没有约束力的判例。[7]（P62，P159－169）所有这些情况，都受到法律的制约。拉兹指出，“法官的造法过程也是他们将限制和规制造法活动的法律加以适用的过程。”[7]（P170）这些观点对于我们选择、确定指导性案例具有启发意义。在指导性案例的选择、确定、解释方面，那些对具体法律规则具有廓清、解释（注：如指导性案例第7号。）、延展意义的案例对于法律适用具有重要的指导意义，应当是为各级法院和法官需要的具有指导性的案例。换言之，我们应当选择对现有法律规则具有廓清、解释、延展作用的案例。 进言之，我们可以从内容方面把“重要而且值得今后被遵从”的案件分为三类案件：首先，是那些在法律适用中的疑难案件，包括缺乏法律规则或者说存在法律空缺的疑难案件以及法律规则模糊或者法律规则相互冲突的疑难案件；其次，是法律适用中的复杂案件，如许霆案；或者在法律适用和事实认定方面都比较复杂的案件。这些案件之复杂，不一定是由于法律规则本身不确定，而是在如何适用法律规则上费周章；再次，是法律适用中的典型案件如吴英案。此类案件，既非法律规则不确定，也非在法律适用本身多困难，而是在适用法律过程中被投入许多超法律因素，因此在中国成为典型案件。（注：对于有学者概括的“新型案件”，放在笔者上述概括中，或者属于疑难案件，或者可能是复杂案件。由于与前述两类重合，所以没有单列。） 从形式方面，我们应当选择那些在法律体系具有融贯性和在法律体系中具有稳定性、确定性的案件。司法公平是确立和适用指导性案例的重要形式价值。 确定指导性案例的内容标准与形式标准应当是统一的、相关联的。也就是说，当我们在选择、确定一个案件应否成为指导性案例的时候，不仅要考虑它在内容上是否是疑难案件或复杂案件或典型案件，而且要考虑它是否与法律体系和法律学说相协调，是否具有稳定和确定性。单纯的社会热点案件或有重大社会影响的案件，如果在内容上不具有法律意义的疑难、复杂或典型性，或者在形式上不具有在法律体系中的融贯性、稳定性和确定性，一般不宜采用。因为这种案件虽然被一时关注，但它在法律体系中不具有持续的意义，不符合最高人民法院2005年所发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中提出的建立案例指导制度的初衷，即：统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。 艾森伯格教授在《普通法的性质》一书中指出：“普通法推理的关键问题在于社会命题和学说命题的相互作用。”法院不仅要考虑社会协调、体系一致，而且必须考虑历经时间的法律学说的稳定性。法院所确立和适用的规则，“必须采用可以被法律职业重复的推理过程。”（注：See Melvin Aron Eisenberg，The Nature of Common Law，Harvard University Press，1991，p．43，p．47．中译本将“Doctrinal”译为规则，似与作者在书中表达的原意差别较大，而且与汉语法学界的惯常译法不同。所以笔者在此直接引用英文原文。）薛军教授认为：“意大利的判例制度在运作上，在很大程度上调动了法律职业者共同体各方的参与，通过法律职业者共同体参与的‘辩论——淘汰——固化’的模式，来控制最高法院判例的生成和发展。”（注：“在意大利的判例制度中，这种推动判例发展的力量主要就来自理论学说上对包括最高法院在内的各级法院判例的持续的关注、批判。可以说，学界的批评是推动判例制度发展的最重要的力量之一。”参见薛军：《意大利的判例制度》，《华东政法大学学报》2009年第1期。） 虽然我国不是普通法国家，虽然在疑难、复杂和典型案件上，我们常常无法做到众口一词，但是，法律共同体成员从法学理论的角度对指导性案例的确立和使用的意见，对于指导性案例维护法律体系的统一与和谐、对于使指导性案例获得具有建立在共识基础上的说服力，是必不可少的。毕竟共和国成立六十多年来与改革开放三十多年来，我们的法律界和法学界积累了相当的经验，法律共同体或法律职业在专业领域也在走向成熟。法律共同体对相应法律领域的疑难问题的判断，不仅有助于最高司法机关有关案例是否具有指导性的判断，而且有助于最高司法机关克服在确立指导性案例的过程中政治、行政的不当影响，有助于司法机关妥当解决法律与政治、司法与行政的难题。一个和谐的案例指导制度，既要与社会需要和法律制度和谐，还要与法学学说和谐，其中包括指导性案例之间不存在冲突。指导性案例的生成与使用，需要法律共同体的共识和集思广益，法学家的见识、法律共同体的参与和共识是指导性案例健康发展的必要条件，也是指导性案例获得权威性的必要条件。 当然，我们不排除这样一种可能性，即一个案例可能从内容上来说，具有指导性，即可能是疑难案件或者复杂案件或者典型案件，但是，与既有的法律体系并不十分协调，但如果其判决符合社会公正、且为法律共同体所认可的话，也应当确立。在波兰，法律家认为不能为了统一法律而不适用先例。[8]（P491－492）在社会转型时期，这种可能性是存在的。（注：指导性案例体系应当是个开放的体系，对于过时的、或者不再公正的案例，应当有一个撤销机制。既重要，又可撤消。See Neil Mac Cormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p．493．） 为了有助于提高指导性案例的指导性，我们需要在确定指导性案例时形成一种可以吸收法律共同体意见的稳定、可靠的机制与渠道。当然，当我们的指导性案例形成机制彻底转变到司法程序，即通过诉讼程序生成指导性案例的时候，吸收法律共同体意见的机制应当有所改变。 （三）提供正当性证明 我们把捍卫法律、依据法律进行纠纷解决、裁判是非的权力托付给法院和法官。但是，法律体系是开放的，法官对案件的审理和判决会受到社会目标、国家政策、道德标准、政治集团的意向等的影响。即使两个人拥有共同的道德观，他们都按照他们自己的道德判断行为，由于其生存环境和能力的差异，并不能保证他们决定采取同一行为。[7]（P174）因此，为了促使法院和法官真正按照法治和法制统一的原则确定和使用指导性案例，法院和法官需要在他们的相关工作中向法律共同体和社会提供正当性证明，通过法律推理或论证证明他们的选择或判决（或裁定）是公正的、合法的。在民法法系国家，法官对于判决书进行正当性证明是一种法律义务。在意大利，法官在做出判决时说明理由是一项宪法义务。意大利的最高法院通过判例规定法官有义务对背离先例说明理由。[23]在德国，法官可以改变先例，但需要提供更强的理由。（注：在德国，对先例的使用分为几种：如果先例被认为与待判案件足够相似，先例会被法院直接适用，而不再进行类比证明；如果先例被认为与待判案件不足够相似，先例不会被适用。如果法院所希望参照的先例与待判案件只是模糊地相似，法院将接受支撑先例判决理由的原则，而非判决理由本身。See Neil Mac Cormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p．50．） 笔者以为，中国最高法院应当把法官在判决书中对有关指导性案例的区别、赞同或背离的论证，规定为审案法官的一项义务。这是对要求法官审理类似案件时“应当参照”指导性案例的一种制度保证。（注：参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。另一个制度保证，当事人认为当下案件与有关指导性案例相似而没有得到类似处理的，可以成为其上诉或申诉的理由。）如果法官应当对指导性案例的确定和使用进行正当性证明，那么，在确定和使用指导性案例时，进行正当性证明的文本根据是什么？法院或法官需要对什么问题进行正当性证明、那些部分需要证明？ 在西方普通法法系和民法法系的国家，法官记载判决理由并为其判决提供正当性证明的文本是判决书。同时，由于先例是具体的，先例中的规则与具体案件事实紧密联系。所以一般来说，了解判决理由的可靠途径是“阅读判决的所有内容”。[23]为什么判决书对于判例及其正当性证明那么重要？因为它与案件事实密切相连。那么，案件事实为什么重要？在什么意义上重要？与霍姆斯的名言“法律的生命是经验而不是逻辑”相呼应，在德国研究、任教多年的美国现实主义法学家卡尔!卢埃林，在实际上为德国读者写的《美国的判例法体系》中指出：对日常的正义问题具有决定性意义的是事实。“‘逻辑’和‘体系’的基础，比任何都重要的，常常是对特别事实的洞察、富有启发性和具有相关性的洞察力。”[24]（P63）可以说，案件事实是确定案件性质与决定对案件的法律解决方案的基础。 按照我国目前的指导性案例编写方式，对指导性案例进行正当性证明的文本根据是指导性案例中的“基本案情”和“裁判理由”。最高法院在第一批、第二批和第三批指导性案例中，设置单独的裁判理由部分，在这部分提供对判决理由的说明。（注：从对指导性案例提供正当性证明这一点来说，这种做法是值得赞许的。当然，还是有进一步改进空间的。）这样做的优点是事实精练、要点清楚，方便法官掌握。但是，这样做也存在一定的问题和风险，即容易使人们忽视对判决书的研读，并且，因此可能忽视导致判决的一些必要事实情节。而且，还有一个值得注意的问题：由于有的学者或法官对裁判要点或者裁判要旨的过分看重，（注：例如，杨雄教授认为：“具有指导价值的是要旨或裁判规则”。参见杨雄：《刑事案例指导制度之完善与发展》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。）可能会使得人们忽视指导性案例的裁判理由，更不要说研读判决书文本。这样，会使指导性案例的正当性证明变成空中楼阁，并使指导性案例客观上变成另一种形式的条文化的“司法解释”，甚至是成文法。 在德国和意大利，裁判要旨对于理解先例确实具有重要意义。[8]（P22）[23]但是，有三方面的内容在裁判要旨中很难被包括进来：案件事实、支持判决结论的法律论证、判决的逻辑与法律结构。[8]（P452）而这三方面的内容是司法先例的独特价值和生命力所在。因此，虽然“裁判要旨”在民法法系国家是重要的，但真正重要的仍然是可容易查阅的判决书。[8]（P453）在德国，裁判要旨的作用更多的是一种寻找恰当先例的线索，真正具有先例意义的是判决书的原文。（注：笔者2010年7月在北京与德国法官交谈时所得。）如果我们把注意力只集中在裁判要旨上面，将有以偏概全的风险。在意大利，“解决这一问题的最佳的办法仍然是：不只是阅读判决要旨，而是精细阅读、分析判决书的所有内容。只有通过阅读判决的所有内容，才可以精确认知法律其中的运用”。[23] 虽然中国案例指导制度与西方判例法体系或先例制度不同，但是，从通过案例来指导法律适用来说，它们在方法论上还是有很大的共同性。目前我们在指导性案例中所提供的由案例编选机关制作的“基本案情”，是后天裁剪的案例。这种做法虽然为现在所需要，但却是有风险和代价的。即可能简略、牺牲掉对全面理解指导性案例有（重要）意义的全部案件事实。因此，我们在制作指导性案例时，一定要对案件事实给予最大限度的重视。 在制作“基本案情”时，为避免挂一漏万，我们要注意把握对确定案件性质、对决定案件的法律解决方案具有重要意义的事实。卢埃林的观点对我们具有启发意义。他认为：在众多未经加工的事实中，那些“基础（essential）事实”格外具有法律重要性，因为它们与某一有法律意义的事实范畴相契合，提供了适用某一法律规则的“把手”。[24]（P53）另外，作为一种补救方式，笔者建议，在公布指导性案例的同时，在对当事人信息进行适当隐蔽处理之后，通过适当媒体公布作为指导性案例蓝本的判决书原文。 指导性案例的决定机关在选择、确定指导性案例的时候，需要对什么问题进行正当性证明？笔者以为，我们需要表明并论证指导性案例的规则要点和法理要点；重点是指导性案例对哪一（些）具体法律规则进行了廓清、解释、延展，以及如此决定的法律和法理依据的正当性证明。而法院和法官在使用指导性案例时，对于赞同或者反对使用指导性案例的，也都应当表明指导性案例的规则要点和法理要点，对赞同、区别或背离指导性案例的给予正当性证明。法官在判决中对指导性案例有关的证明，可以分为支持性证明、区别性证明和背离性证明。笔者以为，在第二种和第三种情况下，即审案法官认为不应参照指导性案例的情况，法官必须在判决书中提供正当性证明。 判决书的结构与风格直接影响着法院对判决的正当性证明。普通法系和民法法系国家虽然都把判决书作为对判决进行正当性证明的载体。但是在判决书的结构与风格上是有区别的。拉兹在《法律的权威》一书中重申了普通法的研究者们中共识的观点：“存在一条基本原则：即只有案件的判决根据具有约束力。法官从未宣布管辖法律某个完整领域的规范。”[7]（P171）他解释说：“从本质上说，判决根据是法庭论证其判决的理由”。拉兹这里所说的判决根据，是写在判决书中的判决理由，与判决书中的附带意见相对。所谓“遵循先例”，实际上遵循的是先例中的判决理由。不过，判决理由与附带意见的两分法恐怕更多是在普通法系的国家才有效。民法法系国家的判决书又是另一种结构。例如德国的判决书就不太区分判决理由与附带意见。因为其先例并不具有正式的拘束力。（注：区分判决理由与附带意见是为了在需要遵循先例时只遵循先例中的判决理由。但是，在德国联邦最高法院，一个审判庭要做出与以前另一个审判庭审判的类似案件不同的决定，而要向“大审判庭”进行说明时，区别判决理由和附带意见是必要的。See Neil Mac Cormick＆Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，pp．48－49．）意大利似乎对此也没有明显的区别。 与结构方面的特点相关联，普通法系国家法院的判决书风格是论说型的，是与法律共同体的同仁对话；而民法法系国家的判决书风格是演绎型、长官型、法条型，是向当事人宣告并简单证明这种宣告是正当的。但是近年来，民法法系国家的判决书有从演绎型、长官型、法条型向普通法系国家法院的论说型转变的趋势。[8]（P21，P448－450）这个趋势在一定程度上说明了法官对来自社会的要求法官对其判决进行进一步正当性证明的响应。在中国，我们即使不能达到西方国家判决书的风格，但提供尽可能充分的正当性证明，则既是可欲的，也是可行的。 （四）公开引证 公开引证是法官与法学家围绕先例或指导性案例进行对话、论说的前提，是取得法律共同体共识的必要条件。比利时法学家胡克认为：“一个充分发展的法律系统包括三种法律职业：职业化的法律制定者（比如议会议员）、司法的专职人员（比如法官）和专于法律学说的专职人员（比如法律学者）。”[16]（P37－38）我们虽然不必一定要同意胡克对法律职业的划分，但是，随着社会分工的细化和法律制度的发展，致力于法律制度建设人员的专业性和职业性的不断加强是个事实。他们相互之间进行制度化的交流、沟通，将有助于我国法律的制度化的良性发展。 公开引证是要求法官在使用指导性案例时，对于赞同、反对或区别使用指导性案例的，应当在裁判文书中给予恰当地引用，包括提及案号、案名。裁判文书是指导性案例的主要载体。（注：中国法律界目前对指导性案例的载体还没有完全达成共识。）它是形成具有指导性的规则或法理的文本基础，也是人们判断案例是否相似从而是否可以接受案例指导的文本基础。目前，中国的（民事）判决书大体包括以下几个部分：标题、编号、当事人基本情况与案由；当事人陈述（事实与观点）；法庭查证的事实；判决理由，即法庭的说理；判决的法律依据；判决正文；结尾。在中国，由于指导性案例并不具有法律渊源的地位，所以对它的引证不能放在判决书中的法律依据部分。司法改革以后，法院的裁判文书增加了“说理”部分，以“本院认为”导引。[25]这是具有非常重要意义的改革。对指导性案例的引证，即应当放置在这一部分。因为，法官对于赞同或者反对使用指导性案例的观点和理由，是法官在本案中有义务加以论证的重要内容。 与对指导性案例的正当性证明相对应，对指导性案例的引征，可以分为支持性引证、区别性引证和背离性引证。笔者以为，在第二种和第三种情况下，即审案法官认为不应参照指导性案例的情况，法官必须引证相应的指导性案例，并说明不应参照的理由。正如艾森伯格教授所言：“法院没有义务服从律师，但是他们有义务对律师所不得不说的作出回应。”[26]（P12）其实，我国最高法院对在诉讼中法官回应诉讼当事人及其律师所提证据或主张上有强制性规定。律师提出有关指导性案例的适用要求，法官回应律师的要求并做出决定，这对中国案例指导制度的发展具有十分重要的意义。 结语 在西方国家，通过先例来阐释法律是一个缓慢渐进的事业。因为它是一种个案性的、演进的过程。[7]（P170）[8]（P5）中国案例指导制度的发展与完善同样如此。需要在指导性案例或参考案例的选择、确定与使用中，积累经验、发现问题、修正不足、不断改进。而且，我们也需要看到，先例或指导性案例在法律中的作用具有两面性。一方面，先例或指导性案例是过去做出的判决，遵照先例或参照指导性案例都不可避免地含有向后看的、保守的因素；另一方面，法院或法官可以运用自由裁量权对先例或指导性案例进行解释，做出遵照（参照）、区别、推翻（反对）的决定，并且在这一过程中个案性地延展、扩展先例或指导性案例的疆域，这又不可避免地含有面向未来、向前看的因素。这令笔者想起中国传统文化经典《周易》所言的“穷则变，变则通，通则久”。案例指导虽然以过去的案件为参照，但其运用过程和方法却可以是向前的。而向前与向后的交汇点是当下，是法官正在审理的现实案件。由于现实的丰富多彩，所以保证指导性案例的效力的方法也是丰富多彩的。笔者力图以此文，在我们建设案例指导制度的初期，总结国外的做法和中国的经验，概括出笔者认为重要的几个方面，希望它们能够对我们的案例指导实践与研究有抛砖引玉之用，并得到方家的指教。 |
