会议主题：中国案例法学研究会2013年年会

会议地点：清华大学伍德舜楼学术报告厅

会议时间：2013.10.19

 

开幕式

（开幕式主持人：吴革）

吴革

法律的生命在于实践，司法案例是法律规范、聚集运行的再创造过程。是法律满足设立需要的具体产品，案例指导制度为中国法制进程注入了实践法律的新动力。

王振民致辞

总结案例法学研究会六年的发展历程，并指出案例法学研究会在中国法学会40多个研究会当中是非常特殊的一个，将来会有还会有很多很多的案例，是我们国家法律制度、法律体系的重要组成部分

张峰致辞

案例法的研究在我们的立法领域，丰富了我们的法律体系。案例也是推动我们的立法向前发展，包括在行政执法和司法领域，尤其是司法领域保证我们案件的公平公正的处理，我们觉得案例法的研究对我们法学教育也是一个丰富，对我们未来法制宣传工作也是很大的一个丰富，这是他的特殊之处。

王保树致辞

案例是法律实践活动的典型成果，案例研究是法学研究的一个重要的组成部分。案例法学研究会为法学理论工作者、司法工作者、律师搭建了一个很好的平台。大家可以利用这个平台为社会主义法律体系下的案例指导制度做出很多事情。

彭东致辞

案例指导制度对于节约司法资源提高司法效率保证司法的统一规范自由裁量权甚至于遏制司法腐败具有十分重要的意义。用典型的案例来指导执法办案也是最高人民检察院坚持的行政有效的做法。    真正的能够实现理论界和事物界的对接，也只有这样才能真正的促进案例法学研究登上新的台阶，取得更多丰硕的成果。

 

第一单元主题演讲

李轩（第一单元演讲主持人）

吴光侠演讲：

我们的案例划分为三个大的类别，一个是指导性案例，另一个就是由高级法院和最高法院各个业务厅发布的参考性案例。

指导性案例可以说是最高司法机关公开发布对下级或者是各级司法机关都有参照的一种新类型的案例。这个案例和其他的案例有明显的区别和不同，我们的指导性案例就是由案例的标题、关键词、裁判要点、裁判结果和理由七大部分组成。

指导性案例产生的程序有所不同，我们的指导性案例是有严格的程序的，它经过推荐、审编、征求意见和讨论公开发布的环节。

指导性案例的效率和作用有所不同，指导性案例可以说是正式的解释法律的案例，是具有参照适用的效率的案例，也可以在裁判文书中作为说理的依据。

指导案例还可以进一步来解释司法解释，也就是说对司法解释还可以用案例来进行进一步的解释，可以为司法解释提供一些时政的研究资料。可以说是司法解释的一种有益的补充形式。

指导案例效力是不同的，司法解释是正式解释法律的一种渊源，具有法律效力，可以在裁判文书中直接引用。指导案例目前还不是正式的法律渊源，没有法律效力。

二者产生的程序和发布的程序也不同，司法解释都是事先有计划和有组织的制定，而且向全国人大常委会备案有公告的形式发布。指导案例是各级法院的生效裁判，生效以后的事后确认，目前是以通知文件的形式来发布。再一个这两者的结构形式和表现形式也有所不同，司法解释一般都是抽象的系统的一些规定，指导案例则是个别的立案规则和富有生动的案例。

我想作为一个指导案例，首先它应当符合以下五个方面的条件。

1.    具有法律效力稳定就是裁判已经发生了法律效力，裁判正确、公正、合理。   

2.    具有朴实性的，也就是这个案例应该是有典型性和代表性。

3.    效果好，效果好就是当事人服判息诉，没有申诉信访，社会各界普遍认同，裁判实现了法律效果和社会效果的有机统一。

4.    具有指导性，既然是指导性案例肯定要有指导性，案例解决了审判工作中的法律适用的疑难问题，对某一类或者某一方面的案件审判具有指引作用，也就是说案例要有引领性作用。

5.    文书好，裁判文书的表述应该是严谨规范，符合文书的格式要求，叙事清楚，说理清楚透彻，切实展示了法律创新性的理念和规范方法，这是基础性的要求。

第二个方面我想谈一下如何把握指导性，何谓指导性？指导性既然是指导案例的核心？

1.    我国现行法律司法解释是否对案例中涉及的问题有明确具体的规定。也就是说如果规定已经很明确、很具体了，那么它的指导价值和指导意义也就小了。

2.我国目前实践中有没有对这类案件有不同的争议，是否做出了不同的裁判。如果说大家没有争议，你说的这个问题或者裁判要点涉及到法律问题没有争议了，在司法实践中大家都是这么判的，它的价值和指导意义也就小了。

3.第三个方面就是看法学理论研究上对涉及的相关问题是否已有专门研究，是否有不同的观点。如果说已经对这个问题有了深入全面系统的研究，而且形成了共识，特别是成了常识性的东西，那么也丧失了指导价值。

典型性疑难复杂以及新类型五个方面。

1.    亮点案例，案亮点就是法律规定比较原则、粗俗，比较模糊不具体。我们通过案例正确的解释了法律，在现有的基础上推出了一些新的、具体化的规则，同时点亮了法律的模糊之触。

2.    盲点案例，盲点就是法律规定原则，我们在司法实践中，正确使用了法律的一些原则性规定，根据立法的原意和立法目的对相关法律行为划分了行为界限，是笼统模糊了法律明晰了，或者说进行了一些必要的法律漏洞填补。这也是创制规则、填补空白的类型的案例。

3.    争点案例，这类案件往往比较疑难复杂，在法院实践中存在一些争议，我们有的法院、检察院、政法机关之间和我们政法机关内部都有不同的一些认识。有争议的案例才有指导价值。

4.    难点案例，难点就是案例裁判中裁判尺度不好把握，可能出现一些司法偏差。我们通过案例，如果在认定事实、采信证据或者法律上的难点解决了就可以裁判统一标准的方法，这样的案件就有指导意义。

5.    新点案例，这里也就是我们平时所说的新类型案件，体现了一定的创新。我们可能是适用了一项新的法律法规，或者是出台了一个新的法律或者解释，或者法律进行了新的修改，我们的第一个时间首先适用了新修改的法律和解释做出了裁判。

6.    热点案例，热点案例也就是我们规定的第二条说的社会各界比较关注，案件影响比较大，群众对这些案件有一些反映，我们司法过程中可能出现了一些偏差或者不当，对这类案例我们就需要统一认识、统一标准。

一．如何遴选指导性案例

1.    就是发现机制，就是说案例你怎么发现，内部发现机制、请示案件中或者提审案件中发现案例

2.    我们可以根据形式和群众的反应和各方面的需求，实施进行征集案例

3.    从新闻媒体报道和相关的案例的刊物杂志等方面发现可能有指导价值的案例.

二．如何推荐案例逐级把关、层报推荐。

地方法院是以逐级把关、层报推荐的方式向最高人民法院、案例工作办公室报送

三．审查征求意见

初步审查→业务审查和征求意见→审查征求意见→听取专家教授的意见和建议。→征求有关领导机关、有关部门和有关方面的意见。

四．审议和确认

经过这几个方面大家一致认可，我们就报请院领导提审审判委员会讨论，根据最后投票结果，确认是否成为指导性案例

五.发布

是发布审判委员会进行通报以后，我们这个案例就进行修改和编号，以最高人民法院文件的形式进行发布，及相关的媒体上进行公布

关于参照适用的范围，目前我们主要是限定于裁判要点，每一个案例前面都有一个裁判要点，这个裁判要点是我们关注的重点，也是审判委员会参照的要点。

卢宇蓉：

检查案例指导制度是最高人民检察院通过选编、检查机关办理在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权方面具有普遍指导意义的案例，为全国检查机关处理同类案例提供指导和参考。规范检察官执法办案行为，促进公众行使自由裁量权，促进法律统一正确实施的一项检查制度，

这一制度既是有效解决检查实践中统一执法标准的客观需要，也是我国检查制度改革的重要内容。同时也是中国特色检查制度的新发展。建立检查按理指导制度有利于促进检察权的正确行使，有效化解社会矛盾，有利于统一法律适用标准，加强对象指导工作，有利于提高检察官、法律素养和理论水平，提高办案质量和水平，维护公平正义，有利于满足广大人民群众日益增长的司法需求，宣传社会主义法制，彰显司法公正。

2010年7月，最高人民检察院出台了关于案例指导工作的规定，根据这个规定我们院成立了案例指导工作委员会。委员由有关院领导和部门负责人和有关学者组成，负责指导新案例的审查、选编和审理工作.我们法律政策研究所，负责统一受理、选编、推荐和征集案例以及报请案例指导工作委员会审查决定等工作。

第一批指导性案例发布了施某某等17人聚众斗殴等三个案例。其中施某某等17人聚众斗殴的案件指导意义在于办理群体性事件引发的犯罪案件，检查机关要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种负责因素依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，促进社会和谐实现办案的最佳效果。忻某某绑架案的指导意义主要是在于对死刑案件的抗诉要正确的把握死刑的政策，把握适用死刑的条件，严格证明标准，依法履行刑事审判法律监督职责。

第二批指导性案例发布了崔某某环境监管失职等五个案例，这批案例是渎职犯罪专题指导性案例。指导意义建立健全行政执法与行政司法有效衔接的规律机制，善于在办案中发现各种职务犯罪线索，同时对渎职罪的主体认定，罪述关系认定等问题提出了指导性意见。

第三批指导案例发布了李泽强编造故意传播虚假恐怖信息案等三个案例。这一批案例是针对近一段时间所谓炸弹威胁民航飞机安全案件多发的情况，并发的专题性指导性案例。指导意义在于在出台相关司法解释之前，对办理编造故意传播虚假恐怖信息，威胁民航安全的案件提出指导和参考意见。

就高检院案例指导的几个重要的适用问题

 

第一点指导性案例的定位和作用，这里我认为强调3点，第一指导性案例是最高人民检察院指导检查工作的一种平视.总结经验教训的案例，以及不宜公开发布的案例可以在检查机关内部发布。

第二点指导性案例是各级检查机关在办理同类案件，处理同类问题时的重要参考，并具有一定的执行力。

第三点指导性案例是最高人民检察院根据规定发布的指导性案例，指导性案例已经成了一个特定的规范，是指最高人民检察院根据规定发布的案例，对于那些并非是根据规定发布的检查机关办理的各类案件，包括地方各级人民法院编发的典型案例，高检院及其厅局编发的其他各类案例，都不能称之为指导性案例。

第二个问题指导性案例与司法解释的关系

 

司法解释是最高司法机关包括高法和高检根据全国人大常委会的授权，对司法工作中具体适用法律问题进行了解释，司法解释具有法律效力，可以作为司法机关据以定罪处罚的依据。

检查案例指导制度它既不是司法解释，也不同于英美法系国家的判例，它不具有普遍约束力，只能作为办案的参考。

简而言之司法解释是办案的依据，指导性案例是办案的参考。

第三个问题指导性案例的范围

指导性案例的范围在解释的第三条有了明确的规定，主要包括六个类型。我把它归纳了一下，指导性案例的范围主要包括两个方面，第一个是体现检查工作特点的案例，第二一类是其他新型疑难和具有典型意义的案件。   

指导性案例必须同时符合四个条件，一是已经发生法律效力的案件，二是涉及下列情形之一及涉及法律适用问题在现行法律规定中比较原则不够明确的具体的案件。

二是可能多发的新类型，或者容易发生指法偏差的案例。

三是群众反映强烈，社会关注的热点案例。

四是法律适用上具有指导意义的其他案件。

第三个条件是在事实认定法律适用和政策把握或法律监督实践上具有典型性和代表性。

第四个条件是适用法律正确，对于法律的解释合乎法律原则精神，处理结果妥当，社会效果良好的案例，这是第三个方面，也就是指导性案例的范围。

第四个问题案例指导工作程序，它主要包括的四个方面

一.案件的来源

案件来源主要有四个方面，一是最高检和各业务部门向高检院案例指导工作委员会选送。

二是高检院各业务部门对本原办结的以及下级选送的案例进行审查和推荐。

三是高检院案例指导工作委员会向地方征集有关案例.

四也就是外部，包括人大代表、政协委员、专家学者和社会各界向人民检察院推荐的案例，这是案例的来源有四个方面。

二.案例的要求

主要包括实质要求和形式要求两个方面

实质要求就是上面我们讲过的条件，主要是在内容上必须具有普遍的指导意义

包括案例按照要求填写案例选送表，撰写案例材料和全套的法律文书，这是形式要求

三.案例的审议

指导性案例的审议主要要分三个步骤

第一是案例指导工作委员会，工作机构初审并广泛征求意见.

第二是案例指导规律委员会审议

第三是检委会审议。

四.工作程序是案例的发布

备选的指导性案例经最高人民检察院检委会审议通过后发布，必要时可以征求有关机关的意见，或者与有关机关共同发布指导性案例。其中公开发布指导性案例可以通过最高人民检察院公报，人民检察院指导性案例汇编，最高人民检察院网站等多种渠道体给各级检查机关和社会各界。

贺海仁：

第一个方面我们可以看到两高在规定上有很多相同的，也有很多不同的。我注意很多方面两高规定不一样，一个在案例指导效力问题上，最高法院规定是应当参照执行，对检察院来说使用了可以参照执行，这个大家很清楚，一个可以和一个应当在法学界有很明显的定论。在这个意义上讲，它指导案例本身在两高层面有不同解释。

第二个方面我们可以看到最高检察院的指导案例有一个内部公开的程序，当一个案例只在内部公开的时候，从我的角度讲是不是这个案例就是个问题，检察院显然采取了这种路径，我认为这是两者的布不同。

案例指导是三架马车，公安部和两高法都在发布各自的指导案例规则，他们形成了中国特色案例指导，案例指导处，他们之间的一种状况如何协调，发生冲突如何解决，现在我们还看不到。即便是在案例指导中，我们看到吴处长刚才介绍了，又分成了指导性案例、参照性案例还有学理或者研究性案例，我们现在主要谈的是指导性案例。

当我们建立中国的特色的案例指导制度的时候，实际上判例制度的延伸制度如何对比和加以比较的问题。第二个是案例制度的一种建立，我们一直到2010年两个规定的发布，确定了中国案例指导制度，这个由两高来统一发布。接下来它有一个标准的问题，我们也注意到两高，特别是最高法院它分布了案例指导的格式写作、参照文本等等。

我们知道现在从最高法院发布的四批案例来看，文本结构大致上分为八个部分，案例名称、发布时间、关键词、谈判要点、相关发条、基本案情、裁判结构和裁审判理由。这八个方面实际上已经作为规范性在使用，这也是我们今天看到什么是中国的案例制度的一个最初的模样。我认为指导案例文本之所以重要，是因为它具有一种司法编篡的行为。我们知道由于指导案例的文本结构它不是由审判机构来做出的，所有的指导案件虽然是由最高法院发布的，但是最高法院几乎不是已经发布的审判机构，这个问题显示了判例和指导案例的巨大区别。一个没有经过审判的机构做出一个指导案例，这是指导案例和案例的最大区别。

我认为最高人民法院公布的案例只有经过它的深加工过程，并且体现了最高法院对案例的再认识，案例才可以作为具有参照效力的一种指导案例,指导案例文本结构就是最高人民法院对案例的再认识过程，我认为这是指导案例继续完善发展的一个重点，同时也涉及到今后下级人民法院如何参照适用的标准。我提出这样的问题之后，我想从下面几个方面来谈谈我对案例指导和文本结构的建议。

第一个就是关于指导案例的名称下的五个大问题

你们可以看到现在的四批指导案例统一规定由最高人民法院审判委员会讨论通过，某年某月某日发布的字眼。事实上由最高法院讨论通过，事实上是规定中的明确要求这就是案例发布的一个时间问题

我们要知道最高法院在讨论的时候为什么要讨论，按照民主集中制原则，少数服从多数的原则什么是肯定的，什么是否定的，更重要的是肯定的理由和否定的理由是什么，这才能表现出指导案例的宽广的视野。如果这一点成立的话，要以另外形式公布的它不仅仅是最高法院审判委员会的讨论经过。而且包括案例形成，也可以将一二审所有的司法文书公布出来，包括起诉书、公诉数、答辩词、代理词、辩护词等等，这一步有利于深化你对案例指导的研究和进一步的发展。

第二部分是关于关键词的问题，关键词作为文本部分的结构是指导案例的核心问题，指导案例大部分的内容是审判委员会编的。

不少的关键词笼统的使用了民事、刑事等字眼。这与指导案例名称出现了重合，因为指导案例大体上指明了案件的性质，对于法律专业人士从指导案例的名称中就可以判断出案例的性质，指导性案例名称有时可以恰当的表达了案由。关键词部分除了启示案由部分，还包含了案由的争议焦点、法律原理和法律概念。

我重点讨论的是裁判要点的利益，指导案例中裁判要点是最引人注目的，也是最为关键的部分，这里涉及到了谁是裁判要点的归纳主体和裁判要点如何规范它相关的问题。

裁判要点的归纳主体可以是任何一级中级法院，也可能是法院系统以外的人。不是任何推荐主体提炼裁判要点，也不是裁判主体推荐的任何裁判要点都被最高法院认可。最高人民法院才是裁判归纳的要点对最高法院只是一种参考，最高人民法院才是裁判的有效者，也只有最高法院作为裁判要点的最终归纳人才能赋予案例指导的效果。

发布案例过程也是生产指导案例的过程，从案例转化为指导案例就加入了最高法院具有指导倾向性的意见，该意见当然不能界定为有任何造法的归能，揭示隐藏在案件背后的立法意图或明晰立法原则发挥了不可替代的作用。

2003年河南种子案在裁判文书中关于下位法与上位法冲突的处理方式，最高法院通过指导案例的形式确立了人民法院参照适用规章的新的方式，赋予了人民法院对抽象行规定更具灵活性的司法审查权。在司法审查中贯彻了上位法优于下位法的法律原则。

我国人民法院是否享有司法审查权不是程度问题，而是司法功能的性质问题。我就建议要明确最高法院是裁判的归纳主体，让最高法院担任起这种责任。更加注重指导案例背后的法律原则和法律意义，而不过多的把裁判作用作为案件的争议焦点问题或者作为简化版的裁判理由。

因此裁判理由是人民法院在裁判文书中在当事人的主张中认定和否定的说理依据。出现在指导案例的裁判理由，是终审的法院或推荐的法院在裁判文书中陈述的说理依据，而不是最高法院对案件做出的说理依据。为了尊重终审判决的既判力和稳定性，最高法院在编辑和整理裁判理由时，还需要尽量使用原有的数据和表达。在尊重裁判既判力的原则下，应当将判决理由以最高法院自身对指导案例的贡献区分开来。

需要检讨的是裁判理由固然是终审判决的裁判理由，但对改判的终审案件如果不考虑事实变动的因素，则应当显示一审判决的判决理由，以与终审判决的理由形成对比例如指导案例一在裁判理由中只显示出了二审裁判理由，在案件事实病危发生变化的情况下，未能显示一审判决，二审判决可以判决原告胜诉的法律理由。

如果二审判决改判的理由出自二审法院对法律的不同认识和解读，就需要展示一二审法院在同一事情面前产生不同的结果。这一点之所以重要，是因为即使被认定为类似案件，如果无法把握支撑就仍然会出现同案不同判的，使参照的效率走于形式。裁判要点应当建立在裁判理由的基础上，对裁判机关而言，裁判要点可以成为裁判理由的缩减版和精华版。但是对于指导案件的发布，由于要获得比原有的裁判效果更大的成就。让类似案件具有同等判决结果，就应当仔细选编裁判机构归纳的裁判理由，挖掘深化和提升裁判理由中未能、不能、不便详细展开的法律概念和法律意义。

通过以上讨论更加注重强化最高法院在指导案例中的意义，最大程度的为类似案件的创造参照依据的空间。使最高法院以指导案例发挥指导作用。转述或者背述才裁判法律意见，而不是发出自己的声音，将削弱指导案例的效力。对判例制度的刻意回避，不应当称为损害指导案例相关成长的内在阻力。无论是判决还是指导案例，都成了案例的共享法则。在现代社会这些共享法则，无不体现以保证公民权利为目的的法律概念、法律原则和法律意义。

徐昕：

案例指导制度是对于不同的机关其实意义是完全不一样的。我们关注的主要是法院。检查机关制定的指导性案例以及公安机关甚至有的司法行政机关，这些都是工作中的一种指引，而不是我们关注的最主要的一个问题。

第二个观点是说在案例指导制度过程中目前出现的一些比较明显的问题

法院公布的案例只有四批16个，确实是太少了，我做的研究不是特别多，现在法院拿出来给你们看的指导性案例和原来判决差距非常大。我认为应当是尽可能的一种以原判为主，不是你最高法院判的，你不要去过渡的做提炼。

刚刚从贺老师这边我获得的启发是可不可以在公布指导性判例的时候，把原判附在后面，同时公布做一个详细的参考。这样一种最高法院的一种提炼，其实我认为是涉及到一种规则的创造。刚刚最高法院吴处长提到了几种新案例的时候讲到了亮点、盲点、争点、新点的案例，盲点、新点的案例当然涉及到了新的规则，也是最高法院通过案例指导制度实现一种弥补规则空白功能的一种非常好的条件，我们没有过多的排斥规则的一种创造。法官造法他只是一种应诉的或者是量的区别。我们现在的法官在规则空白的时候，肯定会涉及到一些创造性的因素。

指导性案例的提炼过渡，我就研究过一个案例。第二号四川眉山公司的一个案例，这个案例制作的跟原来的差别是特别大的。案例的客观效果不是特别好，在撤诉的过程中被告人转移了财产，以至于导致执行原判决的时候资金财产不是特别到位。这是从执行效果上的一些问题

指导性案例需要有一种比较明确的规则倒向，就是说你这样一个指导性的案例，提出一项什么样的规则，适用可以给下面的检察院参考，甚至也可以给法院参考，这是第三点。

第四点指导案例最核心的问题就是约束力的问题，现在法院的规定是一种事实上的约束力。这样一种约束力，在实践运用中就会出现比较明显的问题。比方说现在的律师和当事人是可以引用指导性案例，但是法院从它的讲法以及实践中来讲没有引用指导性的案例，也没有引用。但是他刚才提到了一句话，说如果律师当事人提到了这样一个指导性案例，法律要做回应，这一点也没有写入现在的规则，我们希望它写入未来得规则，而且希望未来可以做出规定

从德国过来的判决背离制也应得到适用，如果法官做出判决和指导性案例背离的要说明为什么背离，和原来的裁判有什么不一样，这是第二个大的问题。

第三个大的问题就是说原来我对案例指导定位特别高，把这样的一种制度降低一点，实际上是一种过渡性的制度。这样一种过渡性的制度是处在发展中，我们希望未来的目标是不断地提高它的拘束力，反映在最后的问题上是不是可以是作为法源，以及未来中国可以不可以出现一定程度上的案例法，这是未来最长远的。

案例指导需要从配套制度的建立来进行推进，所谓配套特别重要的是判决的公开。现在今年7月份最高法院首先尽力这个裁判文书网公开，我觉得是特别好，我也呼吁了若干年，我也曾经提出想自己建立一个民间裁判文书网，现在没有这个必要，法院在公开。我认为所有的判决公开之后，都可以发生参照的效率。我这个判决拿出来法院是这么判的，尤其是你最高法院这么判的，每一个案件都重要，无论是不是指导性案例我当时人都是可以拿来参照，为什么我要这么判，你要那么判呢？这样一种参照效益我认为是非常有价值的。

我是特别希望能够在司法公开方面能够做的越来越好，法院公布很多的判决，周强院长前几天说在这方面做很多工作，这样一种公开之后，加上案例指导制度，他们共同的目标可以对我们司法解释制度形成一种冲击。

 

第二单元：专题研讨

（第二单元主持人刘文燕）

苏彩霞：

大家都知道我们中国制度案例这么一个实践性的创举，探讨这个创举的时候，我们不可避免的探讨英美法系的遵循先例制度，当然在英美法系一个案例成为先例，它创造的规则不仅仅是一个司法规则，还可能具有立法的创造意义。这就是法官造法，在我们国家大陆法系，成文法国家。成文法具有稳定性，同时也是具有滞后性的，成文法是具有普遍性的，但是可能是个案性不足，所以我们为了弥补这种成文法，普遍有余而个案不足，稳定有余而灵活性不足的这么一个缺点，我们才开始案例指导制度的一个倡议。

指导性的案例怎么样具有指导性，一个案例怎么样才能成为有指导性的案例。我认为和遵循先例一样，必须是这个案例能够开创一个新的规则。还是裁判规则，可能是对一个已有的法律持有的固有含义的拓展，或者对一个新型问题含义的回答。或者对已有争端的裁判，这样一个案例才能成为一个指导性的案例。

围绕这一点，我想我的发言分为两个层次，第一个层次对最高人民法院所颁布的刑事案例做一个释然性的评判。第二个是法律规定叫原则性的，通过案例来进行细化，我把第二个称为细则性的案例。第三个是典型性案例，第四个是疑难复杂案例；第五是其他案例，实际上是为发言以及为下级法院选报指导性案例看似的一个标准。

的最高人我们现有民法院颁布的四批案例，一共涉及了刑法案例是六个案例来逐一进行简单的点评。

指导案例3号基本上是属于典型性案例，是基于新情况下的受贿，通过收取不对公司进行出支以后受贿进行一个判决。可以称为是个典型性案例。4号案例可以称为是新型案例，这个是因为刑法修正案8对死缓以后，怎么样限制死刑，什么情况下可以限制死刑作为一个细则性的新型案例进行说明。第11号案例我可以称为是一个典型性案例，第12号也是对判处死缓以后，如何限制减刑，什么情况下限制减刑进行一个说明，这个可以称为是新型案例，因为是新法条的新适用。第13号案例我可以称为是疑难复杂案例，14号案例涉及了一个未成年的禁制令的适用问题，这也是刑法修正案8的新型规定，可以称为是新型案例。

我认为最高人民法院规定的第二条是对案例类型的一个划分，没有提出一个实质的意义。什么样的案例可以成为指导性案例，在我看来一个案例要成为一个指导性的案例，它的实质意义要创造出新的司法规则，对法律的固有含义涉及一个拓展。比如说我们的一个法律语词它有中心意义，有边缘意义，如果一个案例已经出来一个中心意义，那么它就是没有争议的，这样的案例它没有成为一个指导性案例，没有必要成为一个先例。只有当某些案例成为边缘的时候，我们要回答这个案例是不是在我们法律所包含，才可能具有先例的意义。比如我们现在有微信、我们有电子邮件，我们发微信这种情况。如果一个黑客私自侵入了你的电子邮箱看了你的电子邮件，这种行为能不能构成我们刑法中的侵犯通信自由罪呢？按照我们传统的语词信件形成一个载体，电子邮件能不能成为这个信件，这就是我们刑法一个指导性案例应该回答的问题，如果对这个问题进行了回答就可以是一个指导性案例。

最高人民法院已经做颁布了这六个案例，比如说像受贿案，他是没有进行公司出资，也没有进行公司的经营活动，但是享受了公司收益。这样的行为其实在我们最高人民法院已有的司法解释中已经做出了明确的规定，作为指导性案例的话，没有必要重复司法解释已有的规定，已经很明确了，所以我认为第三号案件在我看来的话，应该是不符合。

如果要成为一个指导性案例，不是简单的把它划分为这是一个热点案例，这是一个争议案例，这是一个新点案例。其实争议性案例，就是说影响性案例，并不当然的成为指导性案例。

 

 

舒洪水：

我的论文题目是如何建立我国刑事案例指导制度以刑事案例为例

我认为第一个方面刑事案例指导制度建构有三个要求，一定要提高全国法院刑事判决书的说理程度

第二建立全国法院刑事判决书的公开发布以评价制度

2013年7月最高人民法院裁判文书上访公布暂行办法已经开始实施。同时社会关注高的热点案件，公众对裁判书更有强烈的要求，这个已经有典型的案例在网上集中公布，这是一个非常好的现象，公开产生公信。

第二部分关于指导性案例的选择标准，我认为选择标准一个是实质要件，也就是内容要件。实质要件必须是法律问题具有普遍性，如果法律问题没有普遍性，它就没有必要作为案例指导制度发布下去。

第三案件类型最好是比较新颖的

第四判决所涉及的法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞的功能。比如我们现在说的关于交通肇事罪，危害公共安全罪，这方面现在我们许多的实质上是交通肇事罪，但是在判决的时候由于社会公众反映强烈，造成严重的后面，在这种情况下就定成了以危险方法危害公共安全罪以刑罚去规制犯罪是有一些问题。还有是比如实质上是一个污染环境的犯罪，后面定成了投放危险物质罪，这方面确实是要高法院发布相关的案例，为地方法院去提供指导。

第五指导性案件应经快捷、针对和可操作性，内容是这么要求的。从刑事要件，第一方面案件裁判必须生效，第二同样已经有不同级别法院判决生效的，应该选择高级别的法院做出裁判。再就是同一案件生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例。第三指导性案例的产生程序要由谁提出。

实在我们司法实践中，更多的发生的案件是盗窃、抢劫、故意伤害、诈骗、侵占以及职务犯罪。我做过调研，在整个西安市做过调研，可能西安市比较落后，这方面的案子最少也占到88%。我们希望多一点疑难的案件，新型的案件。主要是抢劫、盗窃、诈骗这些常见多发的犯罪，更具有指导意义，发挥指导性案例的真正作用。

第三案例指导制度的监督机制，最高人民检察院对这个法院有监督，上级法院对下级法院有监督，法院院长省委会对本院应该有一个监督。

第四是案例指导制度的修缮机制，现在我们提到了案例指导制度怎么建立，怎么完善。但是我们很少说案例指导制度的修缮机制。

废止指导性案例，有的指导性案例明显的跟以后和现实生活脱离，而应该废止。

其实我们国家的法律不在意它是多么的准确，更重要的我觉得在于它的公平，同样的事情得到统一规范很重要。第二如果不遵守这个指导性案例怎么处理，他不遵守你怎么处理，法院和检察院是怎么做？

第三怎么体现？这个指导性案例怎么体现？比如说我引用发条多少条，司法解释第多少条，这个指导性案例怎么说？在法律条文中怎么体现？我觉得都应该很好的进一步思考和解析。

毛立新律师:

指导性案例这个制度,发挥得作用非常有限,司法实务人员不重视它，法学理论研究的人员更不重视它。搞刑法的研究人员谁会看那些案例？没什么可看的。原因在什么地方？我来分析一下它的原因，第一个就是它的数量少，覆盖面小。刑法450多个罪名，我们国家一年几百万起刑事案件，他目前就选了6个，他覆盖了什么问题？

目前为止我们国家包括之前发布的案例没有一个是关于刑事诉讼程序规则方面的，大家都了解英美法系的判决，它绝大多数是程序性的规则，它的全部的正当程序规则全部是一系列判例建起来的，包括制度规则。

实际上第一批案例的刑事案件.更多是对以往司法解释的一种重新的肯定和总结.第二个就是法院和法官的重视应用不够，至少目前为止没有见到过哪一个判决书明确的说我运用了某一个指导性案例.实际上基层的法院你去调研一下，它基本上不关注这些东西。本来是司法解释有的东西，看这个指导性案例意义不是太大。

根据律师的推理我我得出一个结论，现在问题是指导性案例或者说类似于判例制度完全不是这样，它是一种类比的推类，或者有老师说成类推，严格的来说叫类比推理。

首先要研究这个指导性案例它的基本的事实，你要裁判的基本事实，然后你要进行甄别和比对，肯定有重合的地方，有不重合的地方。你再选择哪些裁判要点是可以适用的，如果差距太大完全不能适用，如果有重合的地方，部分可以适用。基层的法官有几个能做呢？很少，或者说及时能做到？

怎么完善？

我觉得第一个数量要提高，数量太少了。全国那么多的案件，那么多的罪名，你怎么起到覆盖面的作用呢？必须提高数量，我觉得有两个方法，第一个最高法院尽可能更多的发布

还可以对以往发布的指导性案件，具有指导性意义的案件进行清理编篡。因为之前颁布了那么多的类似于指导性案例案件，实际上在实践中也是参照执行的。如果事实上具有类似性，那么他应该遵循类似情况类似处理的原则，同样对其他地区有参考意义

第一个问题我们现在司法实践中还在做内部请示的方法，据我所知的并不少。而且有的上级法院就明确了你要请示，你这种做法肯定削弱了他的指导性案例存在的意义和价值。

第二个问题法官的培训的问题，从法学院应该做起，法学院的学生也没有接受过怎么对判例法怎么进行延补，怎么进行规则，怎么进行比对和甄别这种技术的训练是没有的。

最后一个问题是效率的问题，我觉得效率应该提高，能不能把它理解成一种指导性案例是发布司法解释的某一种方式和载体，它就具有了当然的法律效力，我觉得上升到这个层面才更有意义。

刘文燕：

指导性案例这件事情应该说是一个新生的事物，我们中国案例法学研究会对这件事情肯定是有所作为的。因为这件事它从理论的层面，立法的层面，司法的层面以及包括我们法学教育的层面我觉得都有很大的影响力，有很多不完善的地方都需要我们做大量的工作，使这项工作不断地完善和不断地向前发展。

 

专题之二：民事指导性案例的理解、评价与适用

（专题之二主持人：孙国瑞）

 邵明：

我们把司法制度，包括立法制度和刑事制度把它放在国家治理和社会直治理大的框架里，可以说在现在法制社会，治理国家和治理社会的最主要的途径就是法制途径，治理一个国家和一个社会的途径无非就是两种，第一个是像立法一样的一般性的治理。

但是现在问题是什么呢？问题在我们很多新型的案件找不到法。怎么找法？这就是涉及到司法的一个立法性的功能，我们好话叫做民事诉讼或者诉讼具有发现、创造实体法的功能，这个功能在业界已经普遍化了。

第二个问题我想谈的是在立法实用方面我可以提供一个思路，比如说这一次在民事诉讼法增加了一个叫诚实信用原则的内容到底是什么？肯定会出现很多问题，从这个角度来说我们的法官可以关注这一方面的问题，这是一。再从新法的创制方面来看，你比如说我们真正关注的很多案件它并没有纳入到指导案例的范畴，这是一个极大的遗憾。比如公益诉讼中的原告资格问题，在此之前很多的检察院、环保部门、消协等等提起了民事诉讼。

在适用法律这一块，你们关注很多的群体纠纷案件、毒牛奶的案件，像这样的案件法官到底是怎么样审判的？你完全可以转化为指导性的案例，为什么不把它纳入到这个范畴呢？而恰恰选择这两个民事诉讼程序的案件，有一些是常识性的东西，再一个就是简单的适用问题。

有一个案件我比较赞成，指导案例第10号，案例指导10号有这样一个说法，它说解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立不属于司法审查的范围问题，这实际上有典型的意义，这个是可塑性的问题，完全可以借这个案例展开。这样就解决了在社会中遇到很多的新型案件，可不可以向法院起诉，应该不应该受理呢？，在这个案例中我们把它阐述清楚，为什么不具有？可以从可诉性的阐述性原理，从而达到举一反三的作用。

指导性案例当中我觉得最大的问题是案例说理问题。相当于论文的华山论剑，要说服别人，我们国家一直强调要学者性的法官，英美国家为什么有学者性的法官大量存在，它不是喊出来的，它来自于司法实践。司法实践是什么？它的判决书。很多法院的判决书，比如说要一百多页的纸，转换一下就是一本学术专著。它通过判决注重的说理来达到培训他或者培养他成为做学问的一种路径，而且这种路径是实实在在的，但是我们国家如果想培养学者性的法官的话，其中一个很重要的路径就是判决的说理，

丁建勇：

大家都知道法院的判决有仲裁性的问题，仲裁裁决还是不公开的，还是保密性的问题。社会上的公众、律师和研究人员，包括不同案件的仲裁员他也希望看到类似案件怎么判决的，他从什么途径得到这些案例，这个我们内部一直有这种，就是你能不能做一个裁决书的汇编告诉我们怎么写裁决书，怎么来做裁决书，这样对法官的指导意义是一样的。但是我们在挑选过程当中，就像毛律师说的一样，我们好不容易挑选出30篇，但是找学者看，学者说其中只有两篇符合，再找法官看的的话，这两篇也不符合了。最后的情况是怎么办呢？你一定要做，我们就是要不停的降低标准

因为我们仲裁在审判当中，应用的合同法虽然只有一件，我今天也是围绕这一件来进行一个点评，谈下自己的体会。就是上海物业的纠纷案。第一个我觉得还是比较有指导性的，从2009年开始大家在座的都印象很深刻，房地产是一个比较大的波动和发展，家住的小区里面楼下很多是被中介占领了，很多中介人员的素质和各个方面都存在一个问题。随着房地产市场的快速发展，我们通常业内所讲的禁止挑单，针对的是什么？是中介之间的，互相抢单，抢单的行为非常常见，在这种情况之下，中介机构为了保护自己的利益设立了这么一个房子挑单的条款。

这个案子最早出来的时候恰恰是在北京，通州和海淀判的案件结果是截然相反的一个结果。一中院出了这个结果跟这两个案子判决又不一样，这个时候最高院出了一个有代表性的案例，我觉得对统一整个裁判制度来讲还是非常有积极意义的。这是我第一点觉得有代表性和裁判性。

我们裁判机构来讲，我们其中能学到什么？我给大家介绍一下。

首先两个方面，第一个裁判思维，比如说我们在裁一个案子的，我们不是说看你自己能不能支持，那么他写判决书的他就要找你。比方说我们在中介的这个案子里老百姓有一点痛恨，在这种情况下，有一个禁止挑单的协议，从法官来讲他首先想到的是你中介行业怎么样，它可能会有预判，对你是不利的。这个案情非常具有特殊性，他找的第二家的报价比第一家低了几十万，我就说第一家存在的意义就是赚取差价的的行为，可能是赚取差价。那么这种情况之下，法官就可以做出一对他不利的判断。个时候我们从一个裁判的角度讲我们有三种方式来解决这个问题，当你想做出一个对一方当事人不利的结果的时候，你有三种方案来选择

第一种方案就是否定大前提，你所主张请求，你主张索赔的依据是不存在的，或者说是无效的

第二种一个法院的观点是侵犯了消费者的选择权，我看了一个房子之后我就变成独家委托了，完全是超出我的想象的，这个是消费者的选择权的问题，这两个问题都可以导致条款无效，这是第一种思路。

最后一点因为时间关系，我只谈一点，法律效果和思维调解的时候，尽量使合同有效，尊重当事人的选择权，第二个就是保护了公民个人的保护权，这个也是符合现代社会理论上的期待。

宋保年：

我在现实中举三个案例谈一下为什么我们急切的需要案例指导制度建立，为什么基层法官不主动，他真的非常被动。

第一个案例就是我们婚姻法第14条，中层协议认定。很多判例当中有的判例说在上海就认可了，到江苏就不认可了。所以判决相当矛盾，作为这一层应该是全国性普遍性的问题，我给我们的中院说能不能创造一个案例，他们说我们不知道，有点麻烦。法官非常被动，这是第一个

第二个是小三，大家对小三非常痛恨，现实中成了被小三，为什么成了被小三呢？就是他不知道南男方已经结婚了，什么问题都没有，就是一种行为，让他拿出民政局的证明拿不了，结果发生了他是被小三了，应该支持他，因为他是受害者，但是法官不认可。      

第三个就是牵涉到企业职工解聘，我们劳动法规定职工可以任意解除劳动合同，提前三天通知企业。这个企业花了很大的本钱，叫他进修培训等等，根据劳动法没有一点办法去惩罚他，只有一条，他的培训费你要缴纳，但是培训费还要减出他那一定工作的年限，企业再培养一个人已经来不及了。

第四个是男的班长，女的是团支部书记，已经大学两年了，恋爱关系建立了。但是就一次国庆节外出，两个人住在一个房间，没有采取任何措施怀孕了，学院知道以后就说他道德败坏，予以开除。学校有各种手册，应当予以开除，但是法律制度、规章制度。

但是在新的观念之下，像这种行为是不是道德败坏？所以我说一个典型的案件对事实的认定，根据学院的理由你这个行为就是道德败坏，但是事实上自由恋爱家庭也同意，并且女方怀孕流产男方拿出钱，这个案例当时起诉了，最后没有被判决，很遗憾。

第二个在上学期间生了孩子了，生了孩子以后家长在孩子期间偷偷地结婚了，反倒学校认为他道德败坏，你说这算不算一个问题？后来我为这两个案例专门写了一篇论文，传统观念与新观念碰撞之下的法律问题思考，就要建立这么一个案例导向，所以我说案例知道非常重要。

如果这个效力提不上去他会带很多问题，第一个问题如果我们提出来，如果基层法院遇到相似的案例不按照你这个执行，当事人他有没有上诉的权利，他有的话，上诉能不能得到上级法院的支持，我们最高院说他没有建构措施。

第二个如果当事人对这个指导案例不服，他说你这个指导案例不是法律条文又不是司法解释，你不是法律我不认可。如果他上诉，最高院有案例指导，他上诉他会是什么结果。

另外一个问题就是对这样的问题如果当事人申请抗诉的话，检察院能不能抗诉，应当使用指导性案例你不使用，我当时人提出来能不能抗诉？检察院能不能认可的问题？

专题之三：行政指导性案例的理解、评价与适用

 

（专题之三主持人: 李丹林）

何冰：

三年才这么几个案例，肯定是动力不足，很多法官是愿意把自己的判决变成案例的，但是他们的制度作为管理者更多的考虑的是稳妥一些，就是说我发布的案例首先没有政治问题。第二没有法律偏差，平衡来平衡去，案例就比较贫乏。

第一个案例是案例5号，这个案例大概是这样的，苏州盐业局根据地方性的规章规定在苏州以运输工业用盐要根据他们的许可搞一个许可证，就是这么一个事实。结果这一家公司没有许可证就被他们逮住了，就进行处罚了，没收127吨违法的工业盐、返盐93.1吨，并处罚款等等。最后这个案子涉及到我们行政法的问题，就是说行政许可法在盐业这边没有搞行政许可的地方能不能设行政许可。

另外行政处罚法没有规定，因为行政处罚法只规定了盐业公司可以处罚，但是非盐业公司能不能处罚？这个判决案例主要解决这个问题。

就行政处罚来说，说法律上没有规定可以对其他的一些处罚环节超过行政处罚法的，你超过行政处罚法的范围和尺度，这个判决没有问题。但是我发现他其实真正的可能有意义的问题在于他为什么要没收人家的盐？没收人家盐干什么？如果说人家贩卖毒品你可以没收了，贩卖枪支你没收了，可是这个工业盐你凭什么没收呢？在这个问题上实际上是可以展开的，实际上我们说典型性案例，首先有没有典型意义在这里，这个问题就没有展开。

好的案例实际上不是官方编出来的，应该是民间编出来的，并不是官方编出来的，这一点我们在支持最高法院两高编案例的时候，这个是我们可以留给后人的一个事。

再一个是关于工商局的行政处罚，这是第二个案例，6号。主要就是有一点解释，行政处罚法只说对于较大数额的罚款等行政处罚应告知当事人听证。但是没有说没收违法所得是不是应该能够听证，应该是这样的，没有关于没收，因为罚款是一个问题，没收是另一个问题，这一个判决里面的解释过程中就把这个等进行了解释，解释说与此相类似的这么一种行为，都应当有一个听证的权利。      

余凌云：

我觉得有一个很重要的突破在什么地方呢？在于它遵守正当程序的标准，因为我们说要听取当事人辩解就可以了。但是他要求你没收不单要辩解，还必须要达到听证的成分，也就是法律通过这个案子，实际上是给他争取一项权利，这个权利就是我可以要求你行政机关做出行政决定，什么样的行政决定应当遵守什么程度的水平要求，我觉得这可能是他未来得潜在意义。为什么在这个意义上法院能够这样，原因很简单，因为从程序角度上干预行政机关的权利没有风险。

所以法院这样的干预，行政机关不会有很强烈的做法，这是一个很重要的原因，也就是他不会破坏规矩。

第二个很重要的原因是因为法官本身是程序上的操作者，你行政机关玩的东西他早就在玩，他太清楚程序里有什么问题

第五个案子何兵教授刚才也点评了，我觉得这个意义挺有意义，也听值得琢磨的，也有点难度。这个案件体现出来，以后也是我们案例法研究会进一步研究。为什么呢？因为在刑事诉讼法里头包括结合实践有两种做法。一种做法行政机关所用的规章和上位法相抵触，这种情况一种直接搁置不用了，还有一种做法把这个情况写一个报告逐级上报到国务院地你来判断是不是你的行政法官跟我讲的政府规章相抵触，你给我一个答复，我再重新启动或者怎么样。

地方政府规章，规章跟上位法相抵触的时候级法院可以直接搁置，但是他确定了一个非常明确的条件，这个条件就和相抵触或者违法是非常明显的，也就是他能够引用出来行政许可法和行政处罚法，非常明显的看到它的规章里头的这两条是明显的。

只有这种情况下，你法院才能够直接的搁置不用，否则你还必须往上报。所以这个是我们要把它挖出来的，不是说你认为抵触可以不用，我觉得这个边界要划出来，这是一个很重要的意义。

第二个意义实际上我们参加北京市立法也遇到这个问题，包括地方政府的立法，包括地方人大的立法，他到底是不是只是一个执行性的案件。因为在这个案件显然的把江苏的盐业实施办法看作是国务院制定的盐业管理条例的执行性立法。但是我们在参与北京市有关立法论证的时候，我们发现很多问题，他们也很头疼。为什么呢？他提了上位法，但是结合北京的情况，如果这些问题它不规定的话，你做一个实施条例，实施的规定没有什么意思，不能真正解决问题。

它那个上位法分析的时候，包括水法和环境保护法好多的都可以说它是上位法，但是现在是什么呢？北京市政府关心什么呢？这个在上位法是没有的，但是水法里面有规定，我能不能一些重点的区段，北京市觉得如果你不这么做的就有问题。

所以这里头我就有一个看法，我就觉得地方立法我们一直没有解决一个问题，是不是有一个地方性事项的问题，是不是地方事，如果是地方的时候，执行是很有问题的，这个是很复杂的一个理论问题，我把它提出来，在这个案件显然不行。

演讲部分到此结束，提问环节请参考。谢谢。

    2013年年会闭幕，谢谢大家。

 

参会人员简介（排名不分先后）   

王振民：清华大学法学院院长

王保树：中国法学会常务理事、中国王保树法学会商法学研究会会长

彭东：最高人民检察院公诉厅厅长

张峰：中国法学研究部成果应用处处长

吴光霞：最高法院理论研究室、案例指导处处长

吴  革：全国律协宪法与人权专业委员会主任

卢宇蓉：最高人民检察院，法律政策研究室，法律应用处处长

贺海仁：，北京市东方公益法律援助律师事务所理事、研究员

徐昕：北京理工大学法学院教授

李轩：中央财经大学法学院副院长

苏彩霞：中南财经政法大学刑事司法学院副院长

舒洪水：西北政法大学刑事法学院

毛立新：北京市尚权律师事务所律师

刘文燕：东北林业大学

孙国瑞：北航法学院

邵明：中国人民大学法学院教授

丁建勇：北京仲裁委处长

宋保年：山东英才学院文法学院院长

何兵：中国政法大学法学院副院长

余凌云：清华大学法学院教授