来源：公众号-判例研究

截至2019年5月，在中国裁判文书网中键入案由为“劳务派遣（民事案件）”共检索出66786篇裁判文书，其中由最高人民法院作出的有17篇，高级人民法院作出的有2075篇。因最高人民法院作出的裁判文书较少，未能梳理出有效裁判规则，且本类案件系列案较多，故本文选取部分高级人民法院作出的裁判文书对劳务派遣问题梳理相关裁判规则并对该问题进行理论探讨。（转发请注明出处）

1.劳务派遣的界定

劳务派遣，又称劳动派遣或劳动力派遣，是指派遣单位按照用工单位(又称要派单位)或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动，劳动过程由用工单位管理，工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给动者并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费。它是一种特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。其中的被派遣劳动者通常称为派遣工。

劳务派遣与一般劳动关系的区别在于：一般劳动关系中，由用人单位直接招收和使用劳动者的，称为劳动合同用工；劳务派遣中，用工单位通过派遣单位招收劳动者，即招工与用工发生分离的，称为劳务派遣用工。（刘俊主编：《劳动与社会保障法学》（第二版），高等教育出版社2018年版，第109页。）

2.劳务派遣的劳动关系结构

劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。其中有下述要点：

（1）“一重”。劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个主体的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个主体的生产资料相结合，则存在双重劳动关系。在劳动派遣中，由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。

（2）“三角”。在劳务派遣中，存在三个主体，即派遣单位、用工单位和劳动者，三者形成三角关系。

（3）“两方”。就利益结构而言，派遣单位具有从用工单位中分离出来的雇主身份和职能，其与用工单位的共同利益一般多于其与劳动者的共同利益。因而，派遣单位不是独立于用工单位与劳动者的第三方，而是与用工单位共同为雇主一方，构成劳动者的相对人。

（4）“两层”。雇主和劳动关系都分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。一个完整的劳动关系也相应分为两个不完整而又相互联系的层次，劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动，这是形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合，为人力资源管理(非生产性)的劳动权利义务；劳动者与用工单位之间是无劳动合同而有劳动的关系，这是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合亦即劳动过程管理(生产性)的劳动权利义务为内容。

（5）“组带”。在劳动关系的两个层次之间存在两根“纽带”：一是委托关系，即派遣单位受用工单位委托为其提供招工、派遣等服务，此与民商法中的隐名代理类似；二是默示担保关系，即派遣单位因招工和派遣而就用工单位履行劳动法义务的能力对劳动者有担保义务，用工单位因委托派遣单位招工派遣或接受派遣单位的派遣而就其履行劳动法义务的能力对派遣单位和劳动者有担保义务。这就是派遣单位与用工单位应当对劳动者负连带责任的法理依据。

（6）“主次”。劳动关系两个层次的主次地位。在临时性派遣中，应当以劳动者与用工单位的劳动关系为主。在常雇型派遣中，应当以劳动者与派遣单位的劳动关系为主。（刘俊主编：《劳动与社会保障法学》（第二版），高等教育出版社2018年版，第110-111页。）

实务要点一：

《劳动合同法》第五十七条关于劳务派遣单位条件的规定属于管理性规定而非效力性强制性规定，劳务派遣单位违反该规定从事劳务派遣业务的不必然导致劳务派遣行为无效。

案件：高洪超与中国人民财产保险股份有限公司农安支公司及吉林省海创人力资源服务有限公司、吉林省彩虹人才开发咨询服务有限公司劳动争议再审审查民事裁定书 （2018）吉民申1453号

来源：中国裁判文书网

吉林省高院认为：

关于多邦公司、彩虹公司和海创公司的派遣行为是否违法的问题。劳动合同法第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号）第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”本案中，因多邦公司非本案当事人，故对其实施的劳务派遣行为本院不予审查。虽然彩虹公司对高洪超实施劳务派遣行为期间尚未取得派遣资质，但根据劳动合同法第九十二条关于“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，该行为属于应受行政处罚的行为。劳动合同法的上述规定为管理性规定而非效力性强制性规定，不必然导致劳务派遣行为无效，亦不能据此认定高洪超与人保农安支公司间存在劳动关系。对高洪超的该项事由，本院不予支持。

实务要点二：

被派遣的劳动者与用工单位的正式劳动者享有同工同酬的权利，但这并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取绝对相同的报酬，只是计算劳动报酬的标准相同。

案件：李继斌与红云红河烟草（集团）有限责任公司新疆卷烟厂、奎屯蓝天劳务派遣有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书（2017）新民申333号

来源：中国裁判文书网

新疆维吾尔自治区高院认为：

关于同工同酬的问题。被派遣的劳动者与用工单位的正式劳动者享有同工同酬的权利，但这并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取绝对相同的报酬，只是计算劳动报酬的标准相同。由于劳动者工龄、资历、学历、经验之间的差异、企业的考核机制等方面的原因会导致劳动者收入上的差距。李继斌与蓝天劳务派遣公司签订劳动合同后，蓝天劳务派遣公司与红云红河新疆卷烟厂签订的劳务派遣合同中明确约定了李继斌执行红云红河新疆卷烟厂的工资分配制度，约定了工资标准。劳务派遣合同履行期间，红云红河新疆卷烟厂按照本厂的工资分配制度及约定的工资标准，向蓝天劳务派遣公司支付李继斌的工资，李继斌也未对其工资数额提出异议。因此李继斌认为红云红河新疆卷烟厂违反同工同酬法律规定的理由不成立。

实务要点三：

用工单位因劳务派遣期限到期将劳动者退回劳务派遣公司，不属于“用工单位将劳动者退回，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同”的情形，劳务派遣单位据此解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。

案件：维新劳抚顺市维新劳务派遣有限公司;沈阳特拉卫普珠宝有限公司务派遣公司裁定书（2018）辽民申3778号

来源：中国裁判文书网

辽宁省高院认为：

根据原审判决认定的事实，维新劳务派遣公司与特拉卫普公司签订的《劳务派遣协议》约定的派遣人员派遣期限为2015年5月1日至2017年4月30日止，在劳务合同到期后，刘坤、任哲、董冬被退回维新劳务派遣公司，维新劳务派遣公司解除了与上述人员的劳动合同。由于上述三人是因劳务派遣合同到期而被退回，不符合《劳动合同法》第六十五条第二款“用工单位将劳动者退回后，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同”规定适用的条件，因此，原审认定维新劳务派遣公司作为《劳动合同法》上的用人单位，与劳动者解除劳动关系，应依据《劳动合同法》第五十八条、第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿金，判决案涉经济补偿金的给付责任由维新劳务派遣公司承担并无不当。对于维新劳务派遣公司在再审申请中所称“本案是诉讼双方就劳务派遣协议的约定不明产生的纠纷，是民事法律关系；应根据《合同法》的规定，按照交易习惯、合同目的、诚实信用原则确定该笔费用的承担”的申请再审事由因没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。

实务要点四：

用工单位未按约定向劳动者支付劳动报酬的，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。

案件：邱启胜与广东蓝海海运有限公司、广州华洋海事有限公司船员劳务合同纠纷二审民事判决书（2015）粤高法民四终字第204号

来源：中国裁判文书网

广东高院认为：

关于蓝海公司是否应对邱启胜的劳务报酬承担支付义务问题。邱启胜与华洋公司之间签订有外派船员（含实习生）登船协议，该协议具备劳动合同的基本权利义务条款，内容不违反法律和行政法规的规定，一审法院认定双方间存在有效的劳动合同法律关系正确。根据上述协议的约定，邱启胜被华洋公司派遣到蓝海公司所属的船舶上工作，故邱启胜为劳动者，华洋公司为用人单位，蓝海公司为用工单位。虽然邱启胜与蓝海公司没有签订书面的劳动合同，但是由于邱启胜依照外派船员（含实习生）登船协议实际向蓝海公司提供了劳动，蓝海公司受让了华洋公司转让的对邱启胜的劳务的使用和管理、监督的权利，负有《中华人民共和国劳动合同法》规定的相应义务，双方之间形成了事实上的特殊劳务合同关系。因此在用人单位华洋公司与劳动者邱启胜以及用工单位蓝海公司三者相互之间的合同履行上，华洋公司和蓝海公司既要在遵循诚实信用原则基础上履行相互间的约定，又要在涉及邱启胜相关劳动权益的相关义务方面，共同对邱启胜承担责任。本案事实表明，华洋公司未按合同约定履行支付邱启胜劳务报酬的义务，蓝海公司亦未就相应的劳务报酬支付给华洋公司或邱启胜，蓝海公司与华洋公司就该合同义务的违反造成了邱启胜的损害，该损害属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”中所称的“损害”。基于合同义务的违反与责任相对应的要求，蓝海公司应与华洋公司就该违反合同义务的行为向邱启胜承担连带赔偿责任。蓝海公司上诉认为其不应承担邱启胜的劳务报酬支付责任不符合法律规定，本院不予支持。

实务要点五：

用人单位为规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律责任，将劳动者实施劳务派遣的行为属于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利”的行为，该劳务派遣无效。

案件：王策谋与广东电网公司湛江供电局,广东电网公司湛江徐闻供电局劳动合同纠纷审判监督民事裁定书 （2014）粤高法审监民提字第100号

来源：中国裁判文书网

广东省高院认为：

关于徐闻供电局、德盛公司对王策谋的劳务派遣是否有效，徐闻供电局是否应与王策谋签订无固定期限劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项规定：劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，王策谋于1998年8月1日入职徐闻供电局工作，2007年12月24日，徐闻供电局与德盛公司签订《劳务派遣协议书》，约定由德盛公司向徐闻供电局派遣劳动者，随后徐闻供电局向某公司提供了王策谋等人的名单，由德盛公司于2007年12月30日与王策谋签订劳动合同（合同期限从2007年12月30日至2009年12月30日），再将王策谋派遣到徐闻供电局工作，并从事与派遣前同样的工作。由于徐闻供电局是在王策谋在其单位已连续工作达9年多的情况下办理劳务派遣的，距王策谋可与徐闻供电局签订无固定期限劳动合同的时间不足一年，且王策谋与德盛公司签订劳动合同并非王策谋的真实意思表示，故徐闻供电局对王策谋的劳务派遣显然属于规避法律责任的行为，即规避与王策谋签订无固定期限劳动合同的法律责任。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项关于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效”的规定。原审法院认定徐闻供电局及德盛公司对王策谋的劳务派遣无效并无不当。